پایان نامه درباره عقد، فسخ، نکاح، زن، شروط، مدنی، ، بطلان

حج بر استطاعت ، گاه نيز لزوم عقد متوقف بر امريست ، مثل لزوم عقد خياري كه بر سقوط خيار متوقف است .
در عرف واژه شرط به معناي رسم و شيوه نيز استعمال مي شود .
در قانون مدنی از شرط تعریفی نشده است ولی بنا به آنچه که از مواد مربوط به شرط استنباط می‌شود می‌توان آن را به معنای التزام و تعهد تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود چنین شرطی آنچنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد شرط نیز تبعا منتفی خواهد شد .شرط سه قسم دارد.
الف- شرط صفت : که راجع به کمیت و کیفیت مورد معامله است.
ب- شرط نتیجه : اشتراط تحقق امری به صورت نتیجه در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض شرط کردن آن درضمن عقد نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود .
ج- شرط فعل : اعم از فعل و ترک آن که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم است شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است که فاسد نباشد .
شروط فاسد : همان طور که در ماده 233و232 بیان شده است
بند اول : شروط باطلی که مبطل عقد نیست وعبارتند
1.شرطی که انجام آن غیر مقدور است : مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهدا کند در حالی که مشروطه علیه سوادی جز خواندن و نوشتن نداشته باشد . چنین شرطی در عین بطلان به صحت عقد لطمه ای نمی زند ، خواه یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل .
2.شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد : مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه به مدت یکسال روزی یک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند . چنین شرطی که متضمن نفع و فایده عقلایی نیست باطل ولی موجب بطلان عقد نخواهد شد.
3.شرطی که نامشروع باشد : اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد یا مکلف باشد بدون داشتن گواهینامه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا به عهده بگیرد . چنین شرطی باطل لیکن به صحت عقد خللی وارد نمی سازد .
بند دوم : آثار شروط فاسد غیر مفسد
شروط باطل كه صراحتاً مبطل و مفسد عقل نيستند حال آنچه كه در این زمینه قابل بررسی است این است که آیا مشروط له در صورت بطلان شرط حق فسخ عقد را دارد؟ چون قصد رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان مکمل یکی از عوضین یا هر دوی آنها دانست بدین ترتیب با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار گشته و در حقیقت به مثابه آن است که قسمتی از معامله از مالیت افتاده باشد ، در این صورت با وجود حکم به صحت عقد نمی توان بدون قایل شدن به حق فسخ در چنین عقدی بی‌تفاوت از کنار موضوع گذشت . خلاصه آنکه قانون مدنی در این خصوص به صراحت تعیین تکلیف نکرده است .
به نظر می رسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قایل به تفصيل شد :
اولا- در موردی که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون به شخصه اقدام به ضرر خود کرده است ، نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود در موردی که متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری کرده باشد ماخوذ به اقدام خود می باشد . ممکن است گفته شود ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست زیرا برای این منظور می بایست دریافت ما به ازا یا ارش در نظر گرفته شود نه فسخ . بنابراین علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته ، و با از بین رفتن جزیی از اين مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد . در پاسخ می توان گفت حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی‌گردد ، زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن اعطای حق فسخ لازم است اما کسی که عالما به این عمل اقدام کرده علی القاعده نباید از حق استفاده از آن برخوردار باشد . شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده 240 قانون مدنی استنباط نمود به موجب این ماده : « اگر بعد از انجام عقد ، انجام شرط ، ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است ، کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد . » مستفاد از عبارت « یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است » این است که اگر مشروط له علم داشته باشد که شرط مزبور حین العقد ممتنع است ، دیگر حق فسخ نخواهد داشت . ثانیا –درمورد شرطی که فایده و نفع عقلایی نداشته باشد جهل مشروط له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چرا که حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری به وجود نمی آورد تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود . اگر بر اساس اين فرض در اين مجموعه هم موضوع حق فسخ در نظر گرفته شود باز کسر چیز زاید و بی فایده از مجموعه تغيیری در ارزش مجموعه نمی دهد . ثالثا – جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد به این معنی که پس از عقد مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع شود واضح است که مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است بنابراین حکم این موضوع از ماده 240 قانون مدنی که شرح آن گذشت. یعنی ایجاد حق فسخ برای مشروط له به دست می آید. رابعا– جهل به شرطی که نامشروع باشد ، به این معنی است که مشروط له به نامشروع بودن شرط حین عقد جاهل باشد . از طرفی چون امری که در قانون ممنوع باشد در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند الممنوع شرعا کالممتنع عقلا لذا بازگشت این شرط غیر مقدور است بنابراین مشروط له با توجه به ملاک ماده 240 قانون مدنی می‌توان عقد را فسخ نمایند .

بند سوم : شروطی که باطل و مبطل عقد است
این شروط نیز دو دسته اند : 1- شرطی که خلاف مقتضای عقد که خلاف مقتضای عقد مقتضای هر عقد و نتیجه و اثر مستقیم آن است ، نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده‌اند و اثری که طبق قوانین آمره برآن عقد مترتب است . مثلا مقتضای عقد بیع این است که محض وقوع عقد مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود حال اگر در بیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید ، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع بوده است و علاوه براینکه خود باطل است موجب بطلان بیع نیزمی شود : زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آورنده بیع منجر به سقوط هر دو و در نتیجه موجب بطلان شرط و عقد می گردد .
2- شروط مجهولی که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود : صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین و یا همان مورد معامله به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد . مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارایی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار منحصرا به میزان نصف دارایی حین الفوت مورث از سهم الارث اوبه بایع پرداخت شود ، در اینجا چون دارایی حین الفوت مورث در کیفت و کمیت مجهول است و جهل به آن به ثمن معامله که یکی از عوضین است نیز سرایت می کند و چون برابر ماده 216 قانون مدنی ناظر به بند 3ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط صحت عقد مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود . اما اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود عقد صحیح و تنها شرط باطل خواهد بود . سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده باشد شروط صحیح خواهد بود . احکام این شروط در مواد 235 الی 246 قانون مدنی بیان شده است . تنها به عنوان اشاره یادآوری می گردد که در صورت تخلف از شرط صفت مشروط له خیار فسخ خواهد داشت . در صورت تخلف از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفای شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد حاکم به خرج مشروط علیه انجام فعل را از شخص ديگري مي خواهد و اگر اين كار ناممکن و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی است که به وسیله غیر انجام آن میسر نمي شود مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت . همچنین در صورتی که انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد نامبرده اختیار فسخ عقد راداردلازم به ذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد به خلاف شرط نتیجه که با انعقادعقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت. .
گفتار دوم : رابطه عقد و شرط
قبل از اینکه به بحث رابطه عقد و شرط بپردازیم باید گفت که منشا ارتباط شرط اتصال آن به عقد مشروط است به اعتبار آنکه از اراده طرفین عقد ناشی می شود . بنابراین اگر در انضمام شرط به عقدی تردیدي وجود داشته باشد . ناگزیر اعتباری برای شرط از ناحیه عقد نمی توان شناخت و توافق بر شرط باید توافقی مستقل وجدایی از عقد تلقی کرد که سنجش وضعیت حقوقی آن به لحاظ موضوع و خصوصیات آن باید به عمل آید و چنین توافقی از شروط ضمن عقد محسوب نمی شود و از موضوع بحث ما خارج است اما در ارتباط عقد با شرط می توان گفت گروهی معتقدند که شرط ضمن عقد مانند منشا در ضمن یک انشا دیگر است و رابطه که بین عقد و شرط وجود دارد رابطه اصل و فرع است و حاصل این امر بقا و التزام به شرط موجب بقا عقد می باشد . بر این اساس تحقق موضوع شرط در خارج موقوف است به بقا عقد به عبارت دیگرالتزام حاصله بر تقدیر حصول اثر عقد است نه به طور مطلق از این رو با فرض عدم صحت عقد ، بحث پیرامون صحت یا فساد شرط منتفی است زیرا شرط التزامی است که مشروط به وجود عقد می‌باشد و با عقد التزام شرطی باقی نمی ماند ، مثل جز وابسته به کل که با از بین رفتن کل شرط از بین می‌رود پس بقای شرط منوط به بقای عقد است لیکن بطلان و زوال شرط تاثیری در عقد ندارد مگر اینکه از موارد ارکان اساسی تشکیل دهنده آن باشد و یا موجب اخلال به ارکان اصلی متشکل عقد می گردد.
گفتارسوم : مقایسه شروط مالی ضمن عقد نکاح با شروط ضمن عقد دیگر
در نکاح مانند سایر قراردادها ممکن است اراده به برخي تعهدات فرعی که خارج از ارکان اصلی قرارداد است تعلق گیرد این تعهدات فرعی شروط یا شرط ضمن عقد می گویند مثلا ممکن است در نکاح شرط کرد که زن یا مرد وصف خاصی داشته باشد یا یکی از زوجین وکالت داشته باشد که امری را از جانب همسر دیگر انجام دهد . عقدی که شرط ضمن آن شده است عقد مشروط یا مقرون به شرط نامیده می شود که نباید آن را با عقد معلق اشتباه کرد . در عقد معلق چنانکه در پیش گفته شده اثر عقد برحسب اراده طرفین موقوف به تحقق امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیافته عقد هیچ گونه اثری نخواهدداشت و تعهدی ازآن ناشی نخواهد شد . اما عقد مقرون به شرط آثار خود را به محض انعقاد به بار می آورد و ازاین رو عقد منجز است ولی برخی از تعهدات فرعی و اصلی که جدا از ارکان و عناصر اصلی عقد است در آن گنجانده شده است که تخلف از آن به ارکان قرارداد لطمه نمی زند .
الف) شرط صفت
شروط صحیح طبق ماده 234 قانون مدنی به شرط صفت، نتیجه ، فعل ، تقسیم می شود .
شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین یا در مهر شرط شده باشد ، چنانچه شرط شده باشد زن باکره یا شوهردارای درجه لیسانس یا دکتری باشد درصورت تخلف شرط کسی که شرط به نفع او شده باشد مشروط له می تواند نکاح را فسخ کند و اگر وجود صفت خاصی در مهر شرط شده باشد (مثل اینکه شرط شده باشد زمینی مهر قرار داده شده دارای مساحت معینی باشد ، یا خانه ای که به عنوان مهر تعیین شده در فلان محل واقع شود )و بعد از عقد معلوم شود که مهر فاقد وصف منظور است ، زن می تواند با استفاده از خیار تخلف شرط مهر را فسخ کند در این صورت مانند موردی عمل می شود که در نکاح مهر معین نشده باشد ، یعنی نکاح درست و غیر قابل فسخ است و زن در صورت وقوع نزدیکی مستحق مهرالمثل خواهد بود
ب) شرط نتیجه
شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شودماده 234 قانون مدنی در اینگونه شرط نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد ، حاصل می‌گردد از این رو آن را شرط نتیجه می گویند ، مثل اینکه ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر دیگر برای انجام امری وکالت داشته باشد در این صورت احتیاج به ایجاب و قبول جداگانه نیست و به محض تحقق نکاح نتیجه منظور به دست می آید . در زمینه شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می شود از دیرزمانی در ایران معمول بوده شرط وکالت برای طلاق است ممکن است ضمن نکاح مرد به زن وکالت دهد که در صورت اثبات پاره ای امور ( مانند غیبت در مدت معین ، ترک انفاق ، گرفتن زن دیگر به وسیله شوهر ، سو قصد به حیات زن یا غیر اینها )یا حتی بدون هیچ قید وشرط ، خود را از جانب مرد مطلقه سازد. ممکن است حق توکیل هم به زن داده شده باشد . یعنی به موجب شرط ضمن عقد زن حق داشته باشد برای اجرا وکیل بگیرد . ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 و ماده 1119 قانون مدنی این گونه شرط را پیش بینی کرده و قانون حمایت خانواده 1353 نیز آن را تایید نموده است در این مورد هرگاه زن بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید ، باید برابر قانون جدید ، به دادگاه رجوع کند و گواهی عدم امکان سازش برای طلاق بگیرد .
هرگاه در شرط نتیجه امری که تحقق آن مورد نظر بوده حاصل نشود چه ضمانت اجرایی برای آن مقرر است ؟ مثلا اگر انتقال مال معینی به شوهر به صورت شرط نتیجه ضمن عقد نکاح در نظر گرفته باشد و بعد معلوم شود که آن مال در زمان عقد موجود نبوده یا متعلق به دیگری بوده و مالک انتقال آن را به شوهر اجازه نکند ، در این صورت تخلف از شرط نتیجه صدق می کند که باید ضمانت اجرایی آن را بررسی شود ، در قرادادهای مالی ، در صورت عدم حصول نتیجه ، مشروط له می تواند قراردادهای را فسخ کند اما در نکاح از آنجا که موارد فسخ محدود است و تخلف از شرط نتیجه صریحا از موجبات فسخ به شمار نیامده است ، نمی توان برای مشروط له خیار فسخ قایل شد و فقط می توان به او حق داد که از متعهد مطالبه خسارت نماید.
ج) شرط فعل
شرط فعل آن است اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود چنانکه در نکاح شرط شود که اگر شوهر زن دیگری اختیار کند یا زن خود را طلاق دهد مبلغی بپردازد یا بر شوهر شرط شود که زن خود را در شهر معینی ساکن شود یا از شهر معینی خارج نکند .
قانون مدنی برای شروط ضمن عقد که به صورت شرط فعل ملحوظ می گردیده ضمانت اجرایی مشخصی منظور نداشته است در واقع معلوم نیست که اگر مثلا زوجین در ضمن عقد نکاح شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟ برخی از حقوقدانان معاصر چنین پنداشته‌اند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد به عبارت دیگر نکاح را با سایر معاملات قیاس

متن کامل پایان نامه فوق در سایت sabzfile.com موجود است

You may also like...