منابع پایان نامه ارشد با موضوع قيد، برات‌گير، اينکه

د نداشته اند باز هم عقد آن ها پابرجاست. منتها اين اشکال در سايه مدل مرحوم نائيني قابل پاسخ گويي مي باشد.
بند دوم:عقد ميان برات دهنده و برات گير
شايد به دليل پذيرش انتقادهاي به نظريه قبلي و اينکه دارنده برات صرفاً رضاي خود را اعلام داشته است و قبض در عالم حقوق صرفاًيک امر تکويني است و قصد انشايي از آن برنمي آيد به سمت اين نظريه رفت که عقدميان برات‌گير و برات دهنده واقع مي شود به طوري که برات‌گير صرفاً ذمه خود را مشغول خواهد کرد. منتها به اين نظريه چندين ايراد مي توان وارد کرد. اول آن که بايد ميان ايجاب و قبول فاصله زماني عرفي وجود داشته باشد در حالي که در اين عقد اين فاصله زماني زياد را مخصوصاً در روابط تجاري که بايد سرعت در عمليات تجاري وجود داشته باشد نمي توان پذيرفت. مي توان به اين ايراد پاسخ داد که فاصله ميان ايجاب و قبول بايد عرفي باشد و عرف تجارت اين فاصله را پذيرفته و نمي توان آن را انکار کرد.
انتقاد ديگر به اين نظريه آن است که در معاملات تجاري که ذاتاً بايد مغابنه در آن ها وجود داشته باشد برات‌گير چيزي را به دست نمي آورد که بخواهد قبول تعهدات براتي کند. که البته مي توان به اين انتقاد پاسخ داد که برات‌گير مختار در قبول و نکول برات است و ذات معاملات تجاري اقتضا مي کند که قبول برات‌گير به منزله وجود مسائلي مابين برات‌گير و براتکش باشد هرچند که ممکن است برات‌گير در واقع مديون نباشد.
اما انتقاد وارد و جدي به اين نظريه آن است که اگر عقد ميان برات‌گير و برات دهنده باشد با نکول برات‌گير نبايد عقدي صورت گيرد وچون رابطه اصلي گسيخته مي شود الزاماً بايد روابط فرعي نيز که وجود ظهرنويسان و شروط آن ها و ضامنان برات را در پي دارد از بين برود و دارنده تنها از باب مسئوليت قهري به مسئولين برات مراجعه کند در حالي که تحکم است و اشکال آن واضح است.
گفتار سوم: نظريه ظاهر
براساس اين نظريه وجود تعهدات براتي و حقوق دارنده صرفاً ناشي از ظاهر برات است اعم از اينکه تعهد براتکش را ناشي از عقد و يا تعهد يک طرفه بدانيم.15 اشکال وارد براين نظرآن است که اين نظريه صورت مسأله را پاک کرده و اصلاً راه حلي جهت شناخت ماهيت برات نمي دهد. اگر به طور دقيق به مسأله نگريسته شود قائلان به اين نظر معتقدند که عقد يا ايقاع بودن برات مشکلي را حل نخواهد کرد و بايد براساس قواعد خاصي که وجود دارد به حل مسائل حقوقي پرداخته شود در حالي که ذهن جوال حقوقي و ذوق حقوقي برآن است که مسائل حقوقي را براساس پايه هاي فقهي و حقوقي نظام خود تحليل کند و براساس قواعد پيش ساخته خود به سوي نظام هاي جديد حقوقي رفته و آن ها را به صورت ادبيات بومي درآورد تا اولاً پويايي نظام حقوقي و فقهي حفظ شود و ثانياً مسائل مستحدثه بعدي را در دادگاه ها با همان روش هاي سنتي حل کند.
گفتار چهارم: نظريه ايقاع تشريفاتي
براساس اين نظريه ماهيت صدور برات ايقاع و موضوع آن انشاييک اعتبار براي دارنده قانوني آن است. ماهيت ظهرنويسي نيز ايقاع بوده و موضوع آن توثيق مطلق اعتبار ايجاد شده نسبت به ايادي ماقبل خود مي باشد. همچنين ماهيت حقوق ضمانت نيز ايقاع و موضوع آن توثيق مطلق اعتباري که مضمون عنه ايجاد و يا توثيق نموده مي باشد. ماهيت قبوليبرات‌گير نيز ايقاع است و موضوع آن تعهد به پرداخت مبلغ مندرج در سند براتي در سررسيد آن به دارنده قانوني است. تشريفات در اين نظريه هم قبض سند توسط دارنده است.
اشکالي که مي توان براين نظر وارد کرد آن است که ايقاع يک امر استثنايي در حقوق است و زماني مي توان يک نهاد حقوقي را ايقاع دانست که از توجيه آن در نظريه عقد بودن بازمانده شويم و چاره اي جز اين نظريه نداشته باشيم درحالي که در نظريه عقد بودن برات ازاين امر متوقف نشديم. اشکال دوم اين نظريه آن است که توجيه فقهي درستي در آن وجود ندارد؛ زيرا استدلالي که برشرعي بودن آن مطرح مي شود آن است که حجيت خود را از بناي عقلا اخذ کرده است و حجيت بناي عقلا را هم از عقل دانسته اند و حجيت آن را اعم از بنائات زمان شارع و بنائات مستحدثه دانسته اند و با عنايت به اينکه عقلا بماهم عقلا، در عصر حاضر اعتبار و نفوذ چنين ايقاعي را پذيرفته اند حکم به صحت چنين ايقاعي در فقه داده اند. درحالي که پذيرش چنين نظري دشوار است. هرچندکه حقوق اين مسأله حل شده و در عالم حقوق اين نهاد پذيرفته شده است و حتي اگر پشتوانه فقهي نداشته باشد بازهم نظريه ايقاع بودن برات قابل دفاع است منتها ذوق سليم حقوقي و فقهي که همه نظام حقوقي را براساس شرع مقدس مي داند به سختي اين نظريه را قبول مي کند. ناگفته نماند که اين نظر در تبيين اصول حاکم بر اسناد تجاري بهتر از نظريه عقد بودن قادر به توجيه آن اصول است. بنابراين به نظرما هر دونظريه عقد مستقل بودن برات و ايقاع تشريفاتي بودن برات قابل دفاع مي باشد و آثار نکول برات مي تواند براساس هردو نظريه تبيين شود؛ منتها در مقام داوري بايد اذعان کرد که هيچ کدام از نظريات نمي تواند کاملاً به توجيه آثار ناشي از عمليات برواتي و اصول حاکم بر اين سند بپردازد؛ بنابراين بهتر است برات را ترکيبي از عقود مختلف بدانيم به طوري که هرکس با ديگريعقدي منعقد مي کند و براي توجيه اصول حاکم بر اين عقود بايد متوسل به نظريه مرحوم نائيني شد که در ادامه به آن مي پردازيم.
مبحث سوم: شرايط صوري و ماهوي برات
سؤالات و مسائلي از قبيل اينکه اگر برات‌گير برات سفيدي را که بعضي از شرايط شکلي آن در آن نباشد قبول کند يا نکول کند آيا نکول و قبول او معتبر خواهد بود و يا اگر برات‌گير در امضاي برات مکره باشد و يايکي از مسئولين مندرج در ماده 249 ق.ت. مکره باشند و يا اهليت نداشته باشند در نکول برات و آثار آن چه اثري خواهد داشت ما را برآن مي دارد که به اين گفتار پرداخته و حدود و ثغور آن را مورد بررسي قرار دهيم.
گفتار اول: شرايط شکلي برات
بند اول: شرايط شکلي صدور برات
در بحث از عمليات براتي در تمامي نظام هاي حقوقي همواره بخشي از مباحث به بررسي شکل و صورت برات و فرم تنظيم و آثار مترتب برآنها اختصاص دارد. برات به عنوان يک سند ممکن است متضمن شرايط مختلفي باشد ولي براي آن که سند تنظيمي برات تلقي شود لازم است متضمن يک سلسله شرايط باشد. اين شرايط را در همه سيستم هاي راجع به برات، قانون‌گذار معين مي کند.16 به موجب ماده 223 قانون تجارت ايران: ” برات علاوه بر امضا يا مهر برات دهنده بايد داراي شرايط زير باشد:
1- قيد کلمه برات در روي ورقه؛
2- تاريخ تحرير (روز و ماه و سال)؛
3- اسم شخصي که بايد برات را تاديه کند؛
4- تعيين مبلغ برات؛
5- تاريخ تاديه وجه برات؛
6- مکان تاديه وجه برات اعم از اينکه محل اقامت محالٌ عليه باشد يا محل ديگر؛
7- اسم شخصي که برات در وجه يا حواله کرد او پرداخت مي شود؛
8- تصريح به اينکه نسخه اول يا دوم يا سوم يا چهارم الخ است؛”
نتيجه عدم رعايت شرايط فوق الذکر در ماده 226 قانون تجارت منعکس شده است: ” در صورتي که برات متضمن يکي از شرايط اساسي مقرر در فقرات 2، 3، 4، 5، 6، 7 و 8 ماده 223 نباشد مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتي نخواهد بود” بلکه به يک سند عادي تحت حاکميت قانون مدني تبديل خواهد شد.17
بنابراين مقررات شکلي مربوط به برات بردو دسته اند: 1) شرايط الزامي که در ماده 226 به آن تصريح شده است. امضاء را نيزبايد بر اين موارد افزود چرا که امضا امري الزامي و اعلان اراده باطني برات کش در پذيرش تعهد است و بدون آن موجوديت نمييابد. 2) شرايط اختياري که علاوه بر بند(1) ماده 226 قانون تجارت شامل مواردي مي شود که در اين قانون به الزامي بودن آن هيچ گونه تصريحي نشده باشد.18 بنابراين برخي مندرجات اختياري برات عبارتند از:19 1- قيد کلمه”برات” در روي ورقه 2- قيد محل صدور 3- قيد”صدور به دستور و حساب ديگري” 4- قيد ” شرايط اخذ قبولي در مدت معين” مثل اينکه شرط کنند که ظرف سه ماه از تاريخ صدور برات، بايد برات به ديدار محال عليه برسد(clause contre acceptation) و يا شرط کنند که تا سه ماه حامل حق ندارد برات را به ديدار محالٌ عليه برساند.(clause non accepted ) 5- انعکاس امضاي ضامن 6- قيد برات‌گير دوم(در صورت نکول برات‌گير اول) 7- قيد شرايط مربوط به پرداخت توسط برات گير؛ مانند قيد مکاني غير از محل اقامت برات‌گير براي پرداخت و يا قيد اينکه برات‌گير بايد وجه برات را بعد از دريافت اعلاميه ي جداگانه اي که از طرف برات کش به او داده مي شود يا بدون دريافت آن پرداخت کند. 8- قيد شرايطي که حاکي از علت صدور يا علت انتقال برات است و به عبارت ديگر، رابطه ميان تعهد براتي و تعهد اصلي را مشخص مي کند مانند درج اينکه اين برات به دليل کدام معامله تسليم دارنده برات شده است. 9- شرايطي که حاکي از پيوستن اشخاص جديدي به مسئولان برات است مانند قيد نام ضامن يا برات‌گير دوم 10- شرايط مربوط به انتقال مانند قيد عبارت”بدون حواله کرد” که حاکي از غيرقابل ظهرنويسي بودن برات است يا قيد عبارت”بدون تضمين”. البته در اينکه آيا اين قيد (بدون تضمين) در حقوق ايران قابل پذيرش است يا خير؟ نظريات متفاوتي در حقوق ايران وجود دارد که برخي از نويسندگان آن را پذيرفته اند20 و برخي ديگر آن را پذيرفتني ندانسته اند.21
مواد اول و سوم کنوانسيون آنسيترال و نيز مواد اول و دوم قانون متحدالشکل ژنو به ترتيب درمورد شرايط شکلي(صوري) برات و ضمانت اجراهاي آن مي باشند. از جمله تفاوت هاي اين مقررات با مقررات مندرج در قانون تجارت کشور ما مي توان موارد زير را برشمرد:22
1- بنابر بند(1) ماده(1) پيمان ژنو 1930 و نيز ماده(1) کنوانسيون قيد کلمه برات در متن سند به اقتضاي صورت ظاهري الزامي است در حالي که باتوجه به ماده 226 قانون تجارت ايران قيد”برات” الزامي نمي باشد که اين مي تواند اشاره به يک واقعيتي داشته باشد که در ادامه به آن خواهيم پرداخت.
2- وفق بند دوم ماده اول پيمان ژنو و نيز بند(1) ماده(3) کنوانسيون آنسيترال”دستور بدون قيد و شرط پرداخت مبلغي معين” بايد منعکس شود درغير اين صورت طبق ماده دوم پيمان ژنو، سند از عداد بروات خارج مي شود. اين ترتيب به خاطر عدم ايجاد اشکال در پرداخت مي باشد، دستور يا نمايندگي بي قيد و شرط را در ماده 223 قانون تجارت ايران ملاحظه نمي کنيم. اين هم نشان از واقعيتي دارد که مدل مرحوم نائيني به آن پاسخ مي دهد.
3- وق ماده(2) پيمان ژنو براتي که در آن تاريخ رويت مشخص نشده باشد به رويت محسوب مي شود؛ چنين قاعده تفسيري در مقررات براي کشورمان وجود ندارد و بنابرظاهر ماده 226 برات بدون سررسيد اساساً فاقد يکي از شرايط اساسي برات بوده و لذا برات نمي باشد.
4- در قانون تجارت ايران به امکان قيد اسم براتکش در جاي مربوط به محال عليه اشاره نشده است لکن در ماده (3) پيمان ژنو، پس از ذکر امکان صدور برات به حواله کرد خود براتکش، پيش‌بينيگرديده که”ممکن است برات به عهده براتکش تنظيم شود”.
5- برابر بند(8) ماده 223 قانون تجارت، قيد اينکه نسخه چندم است در برات ضروري است لکن اين ترتيب در پيمان ژنو نيامده است.
6- در ماده(1) پيمان ژنو صرفاً “امضاي” برات دهنده آمده است در حاليکه در ماده 223 قانون تجارت “مهر” و “امضاي” برات دهنده آمده است و بنابراين مهر شخصي نيز در قانون تجارت ايران اثر امضا را دارد.
7- در قانون تجارت ايران قيد”محل صدور برات” نيامده است لکن طبق ماده(1) پيمان متحدالشکل ژنو محل صدور برات مي بايست قيد گردد و در صورت عدم قيد محل صدور طبق قاعده مقيد در بخش سوم ماده(2) پيمان مذکور “براتي که در آن محل صدور مشخص نباشد مکان قيد شده مقابل نام براتکش، محل تنظيم آن محسوب مي گردد.” اينکه محل صدور در قانون تجارت الزامي

تکه های دیگری از این پایان نامه را می توانید

در شماره بندی فوق بخوانید

متن کامل پایان نامه ها در سایت homatez.com موجود است

You may also like...

Add a Comment