منابع پایان نامه ارشد با موضوع طلاق

که در بند دوم توضيح داده شد نکول برات يک عمل حقوقي و انشايي است و به اين معناست که منشأي در عالم اعتبار پديدآمده است؛ حال يا بايد اين منشأ پديد آمده در سند برات درج شود يا درج نشود. در مورد ساير موارد برات تماماً قانون‌گذار قيد “بايد تصريح شود” و “بايد نوشته شود” را آورده است منتها در مورد نکول اين امر از ناحيه قانون‌گذار صادر نشده است.
دليل اين امر آن است کهزماني مي توان امر به شيء کرد که مقتضاي آن در شيء باشد. در مورد تشريفات در برات، قانون‌گذار انگار چنين امري را صادر کرده است که زماني مي تواني مسئول سند شناخته شوي که در برات نام تو باشد و چون ناکل اساساًنمي خواهد مسئول سند باشد پس اجبار او بر درج منشأ نکول خوددر سند امري قبيح است. ممکن است اشکال شود که اين مدل در قبوليمشروط به درد نمي خورد چون در آن جا بعد از آن کهبرات‌گير قبول کرده است اتفاقاًقانون‌گذار امر کرده است که “زماني نکول تو نکول محسوب مي شود که در سند آن عبارت شرط درج شود.” در حالي که ناکل اقتضاي چنين امري را نداشت؛ منتها مي توان به اين اشکال پاسخ داد که قبول کننده حق نکول ندارد و در قبولي مشروط يک منشأ از ناحيه قبول کننده پديد آمده است و چنين نبايد پنداشت که بعد از قبول کردن برات‌گير يک امري از ناحيه قانون‌گذار آمده است که “اگر مي خواهي نکول کني بايد آن را در سند تصريح کني.” در واقع طبق ماده 233 ق.ت. قبولي مشروط صرفاً نکول است.
دليل ديگري که مي توان آورد بر عدم لزوم درج نکول در برات آن است که بالاخره بعد از نکول هم اعتراض نامه اي تنظيم مي شود و آن تصديق اين نکول را خواهد کرد و نيازي به درج اين واقعيت در سند نيست.
بند چهارم: نوع عمل حقوقي
بعداز آن که ثابت شد ماهيت نکول يک عمل حقوقي غيرتشريفاتي است نوبت به آن مي رسد که نوع اين عمل حقوقي را مشخص کنيم تا اعتبار و نفوذ نکول را در سايه ماده 190 ق.م. به تدقيق بررسي نماييم. آنچه در نظر اول به ذهن مي رسد آن است که نکول به دليل انشايي بودن و اعلام عدم رضا بودن صرفاً بايد ايقاع محسوب شود؛ به دليل آن که هيچ گونه توافقي را قبول نکرده است و نمي تواند قبول در عقدي محسوب شود. اين مسأله در ماهيت ايقاي برات به راحتي قابل توجيه است ولي در مورد ماهيت عقدي برات شايد کمي دشوار باشد.
دشواري مسأله آن جا بيشتر مي شود که قانون‌گذار قبولي مشروط را نکول محسوب کرده است در حالي که يک منشأ پديد آمده است ولي ازسويي عقدي جديد ميان دارنده و برات‌گير محقق شده که برات‌گير به آن عقد ملزم است و از سويي منشأ او نکول محسوب گشته است.
البته يک عمل حقوقي مي تواند از جهتي جزء عقد و از جهتي ايقاع محسوب شود؛ مثلاً فرض کنيد بايعي شرط فسخي را براي خود در معامله قرار مي دهد. وي به مجرد انشاي عقد و انتقال موضوع عقد قبلي به ديگري هم عقد جديد را پديد آورده و هم ايقاع را و اين از ويژگي هاي عناوين ثانوي قهري مي باشند؛ زيرا فسخ نيز عنوان ثانوي قهري است. حال در قبولي مشروط در واقع وييک عمل حقوقي را مرتکب شده ولي از جهتي ايقاع نکول پديد آمده و از جهت ديگر عقد جديد ميان دارنده و برات‌گير انشا شده است. در قبولي بخشي از برات توسط برات‌گير نيز همين اتفاق مي افتد. در نکول هم که صرفاً ايقاع پديد مي آيد منتها براي اينکه عقد جديد فرعي ايجاد شده در عقد برات ملحوظشود بايد قبولي مشروط و قبولي بخشي از برات در سند برات درج شود. بنابراين مي توان مدعي شد که نکول برات ايقاع غيرتشريفاتي است.
مبحث چهارم: اعتبار و نفوذ نکول
در اين بخش از تحقيق به دليل قبول ماهيت ايقاع غيرتشريفاتي نکول به بررسي ماده 190 ق.م. و شرايط اساسي صحت معاملات مي پردازيم؛ منتها سؤال آن است که وقتي نکول ايقاع محسوب مي شود چگونه مي توان شرايط اساسي صحت معاملات را در آن بررسي کنيم؟
براي پاسخ به اينسؤال ميتوان چنيناستدلال کرد که ماده 190 ق.م. که شرايط صحت معاملات را مقرر کرده است، منظور او از واژه “معامله” اعم از عقد و ايقاع است وبايد تفسير موسع گردد. ازسويي اشکال ميشود که چرا همين تفسير موسع را نمي توان در ماده 10 ق.م. قانون مدني اجرا کرد؟ در حالي که اتفاقاً ماده 10 تکميلي و ماده 190 امري است و زمينه براي تفسير موسع ماده 10 ق.م. کاملاً آماده است. به اين اشکال هم مي توان چنين پاسخ داد که قواعد راجع به ايقاعات آمرانه بوده و يا حداقل بايد باآن ها به احتياط رفتار شود؛ حال که قانون‌گذار شرايط صحتي را به طورآمرانه براي عقودي که اصل صحت حکمي در آن ها جاري است وضع کرده مي توان اين قواعد آمرانه را نيز براي ايقاعات ملحوظ داشت و البته اين چهاربند نمي تواند به طور کامل شرايط صحت ايقاعات را بيان کند و اگر اصل صحت حکمي را در ايقاعات نپذيريم براي هر مورد از ايقاعات بايد شرايط صحتي را علاوه بر شرايط صحت در ماده 190 ق.م. ملحوظ داريم. بنابراين حداقل شرايط صحت ايقاعات در ماده 190 بيان شده اند و مؤيد اين مطلب هم آن است که افعال ارادي انشايي به هر چهار بند مذکور در ماده 190 ق.م. نيازمند بررسي است و اين از شرايط عمومي صحت ايقاعات است.
گفتار اول: عيوب اراده
در حقوق ما، عيوب اراده منحصر به اکراه و اشتباه است. ماده 199 ق.م. در اين زمينه اعلام مي کند: “رضاي عامل در نتيجه اشتباه يا اکراه موجب نفوذ معامله نيست.””67 حال بعد از آن که ارادي بودن نکول و انشايي بودن آن ثابت شد آيا مي توان عيوب اراده را در آن مورد بررسي قرار داد و مثلاً نکول اشتباهي را باطل دانست و نکول اکراهي را غير نافذ دانست و رضاي بعدي را باعث نفوذ آن نکول دانست؟
مثلاً فرض كنيم چند برات نزد تاجري باشد و تاجر خيال کند که تمام آن برات ها براي فلاني است و به خاطر همين قصد نکول تمام آن ها را مي کند و در تمام آن ها مهر و امضا مي کند و نکول خود را در آن ها تصريح مي کند ولي بعداً معلوم مي شود که يکي از برات ها براي کس ديگري که اتفاقاً او قصد قبولي آن برات را داشته است؛ حال آيا نکول او باطل است؟
البته شايد بتوان فايده اي بر اين مطلب نيافت؛ زيرا در هر صورت برات‌گير مي تواند آن را قبول کند و اين حق نه تنها به او بلکه به هرکسي داده شده است که جزء مسئولين براتي قرار گيرد ولي فرض كنيم کسي قرارداد مدني با برات‌گير تنظيم کرده باشد که اگر يکي از برات هاي منسوب به من را نکول کني فلان مبلغ به من بايد بدهي و حال که اشتباهاً اين برات نکول شده است آن را باطل بدانيم يا نه؟ البته اين مثال به نظر اشتباه مي آيد؛ زيرا همان طور که قبلاً اشاره کرديم موارد مصرحه در برات اگر بخواهند براي ديگران اثبات شوند بايد اعتراض نامه نکول تنظيم شود؛ يعني تا نکول برات‌گير توسط اعتراض نامه به ديگران ابلاغ نگردد نکولي محسوب نمي شود هرچند اثر آن نکولي اززمان نکول است ولي عنوان نکول در زمان نکول صرفاً در مقابل برات‌گير قابليت استفاده دارد؛ به عبارت ديگر اعتراض نامه نکول علت مبقيه نکول محسوب گرديده و اگر اين علت مبقيه محقق نگردد براي ديگران نکول محسوب نمي شود؛ از سويي مثال درستي است و اثر نکول از زمان ارائه مي باشد. مثال ديگري که مي توان براي اين مطلب مطرح کرد آن است که برات گيري نذر کرده اگر براتي را که از جانب آقاي الف به او داده شود و نکول کند گوسفندي را قرباني کند. حال که او اشتباهاً نکول کرده آيا بازهم بايد به نذر خود عمل کند؟ همان طور که در بسياري مباحث به آن اشاره کرديم عناوين در برات به عنوان ثانوي قهري محسوب مي گردند و در آن ها قصد لفظ(امضا) باالقاي معنا در آن کافي است و نيازي به قصد مدلول امضا وجود ندارد. در اشتباه نيز برات‌گير قصد امضا يا مهر يا هرگونه نکول خود را کرده است و همين کافي براي ايجاد منشأ نکول است؛ چنان که اگر وي بعد از تنظيم اعتراض نامه و ارائه به او، دوباره آن را نکول کند اثر نکول او اززمان نکول اول محقق است در حالي که اگر قائل به بطلان آن باشيم در عالم ثبوت بايد اثر اززمان تنظيم اعتراض نامه مترتب گردد.
در مورد اکراه نيز همين مسأله جريان دارد و پرواضح است که تمام اين موارد که عناوين ثانوي قهري ملحوظ مي گردند در مقابل دارنده با حسن نيت است و اصل نيز بر حسن نيت دارنده برات است مگر آن که دليلي بر عدم آن بيابيم.
گفتار دوم: اهليت
همان طور که مي دانيم اعمال ارادي نياز به اهليت دارند؛ بنابراين برات‌گير نيز که نکول مي کند بايد اهليت داشته باشد و اگر برات گيري مجنون و سفيه و صغير باشد بايد ولي او آن را نکول کند. اين که آيا ولي او مي تواند برات را قبول کند يا نه، داخل در موضوع بحث ما نيست ولي آيا مي توان هربراتي را کهبرات‌گير آن صغير و مجنون و سفيه است نکول شده محسوب کرد؟ به نظر ميرسد قبول برات تعهداتي فراتر از تعهد عاديبرات‌گير داردو بنابراين به دليل آن که ولي محجور نمي تواند خلاف مصلحت محجور عمل کند بنابراين همين که احراز گردد برات‌گير براتي محجور است بايد آن را نکول شده محسوب کرد و نمي توان اختياري را براي ولي محجور در نظر گرفت؛ همين استدلال هم راجع به برات‌گير ورشکسته جاري است و وضعيت ورشکستگي هم همچون ساير محجورين خواهد بود.68البته واضح است که منظور اين نيست که ورشکسته محجور محسوب شود.
البته اين نظر از اين منظر مخدوش است که برات‌گير محجور مقتضي قبول برات در او وجود ندارد پس چگونه مي توان نکولي را به او نسبت داد؟! همچنان که ديوار اقتضاي بينايي را ندارد و نمي توان به ديوار نابينا گفت، در مورد نکول محجور هم همين گونه است و اصلاً او نمي تواند نکول کند تا نکول شده بدانيم؛ بنابراين نکولي را که به آن ها نسبت مي دهيم ازباب تسامح است و اين که حکماً نکول محسوب مي گردد. به همين دليل است که ايراد عدم اهليت در مقابل دارنده قابل استناد است چون او اختيار امضاي سند برات را ندارد و اين مطلب در گفتار بعدي توضيح داده خواهد شد.
گفتار سوم: نمايندگي
در تمام عناوين ثانوي قهري بايد اراده و اذن در انجام عناوين وجود داشته باشد وگرنه اطلاق امضا و قبول و نکول به صاحب امضا از باب مجاز خواهد بود؛ مثلاًاين که نماينده اي امضاي سند برات را انجام مي دهد هم قصد فعل و هم قصد مدلول را دارد؛ منتها اگر در حيطه اختيارش عمل نکند و آن سند را قبول کند اصلاً عنوان قبولي محقق نشده است. بنابراين کسي که به نمايندگي ازديگري ظهرنويسييا ضمانت و يا قبولي مي کند در واقع اين عناوين محقق نگرديده اند نه اين که عنوان ظهرنويسي و ضمانت و قبولي محقق شده و در ذمه اصيل کارگر نباشد بلکه اصلاً محقق نشده است و ابداً ذمه نماينده به امضاي خود به عنوان نمايندگي مشغول نمي گردد در حالي که بعضي از اساتيد ذمه نماينده را مشغول مي دانند.
البته اين که ذمه نماينده در جايي که فراتر از حدود خود عمل کرده است مشغول مي شود يا نه، به مباني حقوق اسلامي و رومي برمي گردد. در حقوق روم تمام تعهدات و حقوق ابتدائاً وارد ذمه نماينده شده و سپس به ذمه اصيل وارد مي شود و اين هم از اهميت بسيار زياد اراده ظاهري برمي خيزد که نيازي به توضيح آن وجود ندارد. بنابراين در حقوق روم اگر نماينده اي براتي را قبول يا ظهرنويسييا ضمانت کند و بعداً معلوم گردد که وي اختيار اين اعمال را نداشته است ذمه او مشغول است و او به مثابه مسئول سند شناخته مي شود ولي در حقوق اسلامي و ايراني به جز موارد نادر همچون حق العمل کاري پذيرفته نشده است. حال مي توان با اين مقدمه چهار فرض را در نمايندگي مطرح نمود:
الف) نماينده اختيار داشته که نکول کند و عنوان نمايندگي خود را درسند برات قيد نموده است؛ پرواضح است که نکول او معتبر است و حکم بودن نکول دخلي به اين مسأله ندارد.
ب) نماينده برات‌گير اختيار داشته و عنوان نمايندگي خود را در سند برات قيد ننموده است؛ در اين مورد

تکه های دیگری از این پایان نامه را می توانید

در شماره بندی فوق بخوانید

متن کامل پایان نامه ها در سایت homatez.com موجود است

You may also like...

Add a Comment