منابع پایان نامه ارشد با موضوع طلاق، اصل استقلال، اصل لزوم قراردادها

ندارد.
مباحث اين گفتار را در 3 بند و به ترتيب در مورد اراده، اهليت و موضوع معين و جهت مشروع مورد بررسي قرار خواهيم داد.
بند اول: اراده(قصد و رضا)
همان طور که مي دانيم اراده عاقد رکن اصلي و منبع نيروي سازندگي و نفوذ آن در عالم حقوق است. قصد و رضا در بند(1) ماده 190 قانون مدني به عنوان يکي از شرايط اصلي صحت معامله شمرده شده و احکام آن به تفصيل در مواد 191 به بعد آورده شده است. حقوق‌دانان مراحل مختلف روانيانجام عمل حقوقي را شامل تصور، تدبروسنجش، رضا و تصميم(شوق) و اجراي تصميم(اراده) مي دانند. با در نظر گرفتن اين تحليل، رضا در عمل حقوقي عبارت است از ميل به انجام عمل که در مرحله تصميم پس از سنجش حاصل مي شود و قصد انشا يا اراده ي انشا که عنصر سازنده ايجاب يا قبول مسئول سند است در مرحله بعدييعني اجراي تصميم محقق مي گردد. در اينجا از ورود تفصيلي در مباحث قصد و رضا اجتناب کرده و به بررسي آثار عدم رعايت اين شرط در عمليات براتي مي پردازيم.
الف) اعلام اراده
ازآن جايي که عمليات براتي عمل حقوقي تشريفاتي است اعلام اراده در آن نيز تشريفاتي است لذا بايد کتبي باشد و امضاي عامل عمليات براتي درخود سند منعکس شود و همچنين ساير شرايط شکلي که در گفتار پيشين در مورد شرايط شکلي عملياتي براتي گفته شد بايد رعايت گردد.
ب) اشتباه
درخصوص موارد اشتباه قابل طرح در عمليات براتي مانند اشتباه در تکميل مندرجاتسند، اشتباه در تسليم سند، در وجه حامل يا قيد امضا به شخصي غير از آن که مدنظر واقعي ظهرنويس است و امثال ذلک دونظر وجود دارد. بنابرنظر برخيحقوق‌دانان42 اين ايراد اشتباه در مقابل دارنده باحسن نيت باتوجه به اصل عدم قابليت استناد به ايرادات قابل استناد نيست؛ لکن بنابرنظر برخي ديگر از نويسندگان حقوق تجارت43، اشتباه سبب سلب مسئوليت متعهد ظاهري مقابل هردارنده ولو دارنده با حسن نيت خواهد بود. چراکه در صورت اشتباه آنچه واقع شده مقصود انشاء کننده نبوده است. براساس آنچه در آينده مطرح خواهيم کرد نظر نگارنده برنظر اول است.
ج) اکراه
مبناي عدم نفوذ عقد ناشي از اکراه دو عامل است:1- عيب رضاي مکره و اينکه قصد او بررضاي سالم تکيه ندارد و انگيزه اش ترس از اجراي تهديد است. 2) نامشروع بودن اجبار شخص به کاري که رغبت به آن ندارد و به بيان ديگر نفيتحميل در روابط اجتماعي در نفوذ يا عدم نفوذ عمليات براتي اکراهي همچون اشتباه دو نظر وجود دارد که نظر نگارنده برعدم استناد اين ايراد است.
د) جعل
جعل امضا يکي از بارزترين موارد فقدان قصد و رضاي امضا کننده سند است و همچنان که در جاي خود ثابت شده است فقدان قصد موجب بطلان عقد و يا ايقاع مي باشد. ايراد جعل در عمليات براتي در تمامي نظام هاي حقوقي و نيز کنوانسيون هاي بين المللي پذيرفته شده است. ماده 24 کنوانسيون آنسيترال به اين موضوع اختصاص دارد. اين ماده مقرر مي دارد:”امضاي مجعول در سند، شخصي که امضاي او جعل شده را متعهد نمي سازد. معذلک اگر او رضايت دهد که به امضاي مجعول ملتزم شود يا تظاهر به اين کند که امضا متعلق به اوست، مانند آن است که خود، سند را امضا نموده باشد.”
مفهوم ماده(7) کنوانسيون ژنو 1930 نيز که در مقام بيان اصل استقلال امضاها وضع شده است مؤيد قابليت استناد ايراد جعل امضاء است.: ” در صورتي که برات متضمن امضاي اشخاصي باشد که فاقد اهليت براي متعهد نمودن خود به وسيله يک برات هستند با برات متضمن امضاي مجعول باشد، … مسئوليت اشخاص ديگري که برات را امضاء کرده اند اعتبار خود را از دست نمي دهد.”44
ه) امضاي سند توسط نماينده فاقد اختيار
مطابق ماده 227 قانون تجارت: ” برات ممکن است به دستور و حساب شخص ديگري صادر شود.” بنابراين قانون تجارت ايران امکان صدور سند به نمايندگي را اجازه داده است لکن ساير شرايط آن را بيان نکرده است. لکن باتوجه به تشريفاتي بودن عمليات براتيانجام عمليات براتي توسط نماينده نيز داراي تشريفات خاص خود خواهد بود. در هرحال درعمليات براتي به نمايندگي علاوه بر تشريفات آن عمليات براتي، لزوم تصريح به نمايندگي در خود سند نيز وجود دارد. علي رغم سکوت قانون تجارت ايران در اين مورد مي توان باتوجه به کنوانسيون هاي بين المللي و نيز مصالح و الزاماًت دنياي تجارت اين امر را در حقوق ايران نيز پذيرفت.45 همچنين اگر امضا کننده اي سند را به نمايندگي امضا مي نمايد فاقد اختيار باشد به دليل عدم وجود اراده ي اصيل در اين مورد، نمي توان اصيل را مسئول سند شمرد هرچند به نمايندگي تصريح هم شده باشد. همچنين در صورتي که نماينده خارج از اختيارات و بيش از اختيارات خود عمل کند، اصيل صرفاً در حدود اختياراتي که به نماينده واگذار نموده است مسئول خواهد بود. اين حکم کاملاً با قواعد عمومي در خصوص لزوم وجود اراده و سلامت آن سازگار است. اما نماينده اي که به نمايندگي خود تصريح نکرده يا فاقد اختيار بوده و يا بيش از اختيارات خود عمل کرده است، خود مسئول سند شمرده مي شود. توجيه و مدلل نمودن تفصيلي اين حکم را به بخش هايبعدي واگذار مي نماييم. در اين خصوص اجمالاً مي توان گفت اين حکم يک مسئوليت قانوني است که قانون‌گذار برعهده نماينده قرار داده است. به اين صورت که اولاً تقصير او محرز است( به دليل عدم رعايت نظامات ثانياًقانون‌گذار سببيت آن را براي ورود خسارات فرض کرده است. ثالثاً وجود خسارت براي دارنده با حسن نيت نيز ثابت است در نتيجه قانون‌گذار به مسئوليت نماينده اي که خارج از نظامات اقدام به انجام عمليات براتي کرده حکم نموده است.
“پاراگراف 2 ماده 36 کنوانسيون آنسيترال قاعده اصلييعني توجه مسئوليت به منوب عنه را بيان مي کند و پاراگراف 3 همان ماده در مقام بيان استثنائات قاعده اصلي و به عبارت ديگر يکي از ايرادات قابل استناد در برابر دارنده سند، در موارد زير منوبٌ عنه را مبري از مسئوليت مي داند:
– امضاي سند توسط نماينده فاقد اختيار
– امضاي سند توسط نماينده، خارج از حدود اختيار
– امضاي سند توسط نماينده بدون قيد سمت نمايندگي
– امضاي سند توسط نماينده با قيد سمت نمايندگي اما بدون تصريح نام منوبٌ عنه.
ماده 8 کنوانسيون ژنو 1930 در اين زمينه داراي حکم ساده تري است:
“هرکس امضاي خود را به عنوان نماينده شخصيدر برات منعکس کند بدون اينکه قانوناً اختيار چنين عملي را از جانب او داشته باشد، مثل ديگر متعهدان سند مسئول است و اگر وجه سند را پرداخت کند دارايحقوق همان شخص خواهد بود کهاز جانب او مدعي نمايندگي بوده است؛ همين قاعده در مورد نماينده اي که از حدود اختيارات خودتجاوز نموده، جاري است.”
بند دوم: اهليت
در هر عقدي اراده کنندگان بايد بالغ و رشيد و عاقل باشند. بنابراين محجوران نمي توانند اقدام به انجامعمليات براتي کنند. ” ورشکسته را نيز بايد برمحجوران افزود. زيرا براي حمايت از طلبکاران تفاوتي نمي کند که ورشکسته از راه تراضي با ديگران در دارايي خود تصرف کند يا تنها به اراده خويش.”46 بنابراين انجام عمليات براتي توسط صغار، مجانين، اشخاص غيررشيد و بازرگانان ورشکسته به علت فقدان اراده سالم موجبي براي تعهد براتي از سوي آنان نخواهد بود. اين حکم نيز در همه نظام هاي حقوقي، کنوانسيون هاي بين المللي و نيز حقوق ايران قابل پذيرش است.
“بند(c) پاراگراف (1) ماده (30) کنوانسيون آنسيترال مبين چنين حکمي است: “1. امضاء کننده سند در برابر دارنده حمايت شده نمي تواند به هيچ ايراداستناد نمايد مگر ……(c) – ايراد مبتني برعدم اهليت وي براي مسئول شدن به موجب سند تجاري …”
مفهوم ماده (7) کنوانسيون ژنو 1930 نيز مثبت قابليت استناد به چنين ايرادي(عدم اهليت) در برابر دارنده است:
” در صورتي که برات متضمن امضاي اشخاصي باشد که فاقد اهليت براي متعهد نمودن خود به وسيله يک برات هستند … مسئوليت ساير امضاکنندگان از بين نخواهد رفت.”47
بند سوم: موضوع معلوم و معين
شرط معلوم و معين بودن موضوع ويژه عقد نيست و در ايقاع نيز بايد رعايت شود؛48يعني حتي اگر برات را ايقاع بدانيم هم بايد موضوع معلوم و معيني داشته باشيم؛ بنابراين موضوع برات نيز بايد معلوم و معين باشد. توضيح اينکه حسب تعريف ارايه شده از برات و نيز مبناي مورد پذيرش ما در خصوص برات، موضوع برات عبارت از ” اعتبار پولي ” است و لذا مبلغ برات، نوع پول(ريال، دلار و …) و سررسيد آن که از مقومات موضوع برات است بايد مشخص شود. هريک از اين موارد جزء شرايط شکلي برات نيز بوده اند و عدم رعايت آنها موجب خارج شدن سند از عداد و اسناد براتي خواهد بود.
بند چهارم: مشروعيت جهت
طبق بند 4 ماده 190 و حکم ماده 217 ق.م. تمام اعمال حقوقي بايد جهت مشروع داشته باشد و زماني اين نامشروعيت مؤثر است که در متن عقد ذکر شده باشد. دليل اين مطلب آن است که قانون‌گذار طبق اصل لزوم قراردادها49 طرفين را اجبار به ايفاي تعهد مي کند و در جهت نامشروع، خلاف اين منظور اتفاق مي کند؛ چرا که اجبار طرفين به انجام فعلي(مثبت يا منفي) در جهت نامشروع توسط شارع قبيح و محال است. به دليل موضوع گفته شده در گفتار بعدي به نظر مي رسد که اولاً بايد اين جهت نامشروع در متن سند ذکر شود و ثانياً زماني برات باطل خواهد شد که صادرکننده چنين شرطي کرده باشد و تصريح ساير مسئولين برات در سند برات صرفاً باعث بطلان شرط نامشروع خواهد بود و به برات اثري نخواهد گذاشت.
گفتار چهارم: مدل ماهيت برات
بعد از اثبات عقد بودن برات بايد مدلي جهت توجيه اصول حاکم بر برات ارائه شود تا اولاً بحث طريق الي الواقع اين تحقيق به پايان رسد و ثانياً از اين مدل در جهت تحليل ماهيت نکول برات و آثار آن به درستي استفاده کرد. براي تبيين منظور قانون بدينسان بهتر است به بحثي که مرحوم نائيني در فقه به آن مي پردازد متمرکز شويم. ايشان در کتاب خود ذيل بحث العقود تابعه للعقود چنين مي نويسند که: “عناوين افعال به دو دسته تقسيم مي شوند؛ يک دسته عنوان اوليه هستند همانند ضرب و قتل و قيام و قعود و دسته ديگر عنوان ثانوي مي باشند که يا توليدي هستند همچون احتراق که آثار القاء و نزديکي است که احتراق مسبب توليدي است و يا توليدي نيست همچون احساس درد(تألم) که مسبب ازضرب است و يا تعظيم و اهانت که مسبب از قيام و قعود است و يا تمليک و تملک که مسبب از تعاطي است و يا رجوع در طلاق رجعي که مسبب ازوطي است يا اجازه در عقد فضولي و فسخ يا رد در عقد خياري که مسبب از تصرفاًت فعلي است. حال اين عناوين ثانوي خود دو دسته اند: يک دسته قهراً با ايجاد فعل در عالم خارج عنوان ثانوي برآن ها صدق مي کند و يک دسته نياز به قصد دارند و هردو نيز مي تواند از امور خارجييا اعتباري باشد. حال اگر عنوان ثانوي قهري باشد زماني عنوان ثانوي برفعلي(اعتبارييا خارجي) صادق است که صرفاً قصد عنوان اوليه را داشته باشد. مثلاً ايلام وتألم که عنوان ثانوي ضرب بود، اگر فاعل صرفاً قصد ضرب را داشته باشد براي ايجاد عنوان ثانويه تألم کافي است هرچند که قصد عنوان ثانويه تألم را نداشته باشد. همين طور در رجوع در طلاق رجعييا اسقاط خيار که قصد وطي زوجه مطلقه کافي براي اثبات تحقق عنوان ثانوي رجوع است هرچند که شوهر قصد زنا کرده باشد و يا قصد تصرفاًت مالکيتي کافي براي اثبات تحقق عنوان ثانوي اسقاط خيار حيوان و امثال آن است هرچند که متصرف قصد چيز ديگري را به جز اسقاط خيار کرده باشد و قول معصوم(ع) هم در اين باب به آن شهادت مي دهد که “ذلک رضي منه” و به واسطه آن تصرف رضاي خود را به اسقاط خيار اعلام کرده است.”50
هرچند که سخن آخر نائيني درست نيست و بايد رضا و قصد متصرفبه اسقاط خيار باشد تا اين عنوان صدق کند و مسأله مطروحه صرفاً در علم اثبات مفيد است ولي مدلي که ايشان ارائه داده اند براي

تکه های دیگری از این پایان نامه را می توانید

در شماره بندی فوق بخوانید

متن کامل پایان نامه ها در سایت homatez.com موجود است

You may also like...

Add a Comment