منابع پایان نامه ارشد با موضوع شخص ثالث، قواعد آمره، مرور زمان

ت‍ج‍ارت‌ اي‍ران‌ راه‌ح‍ل ه‍اي‌ موج‍ود در ک‍ن‍وان‍سي‍ون ه‍اي‌ م‍ت‍ح‍دال‍ش‍ک‍ل‌ ژن‍و راج‍ع‌ ب‍ه‌ ب‍رات‌ و س‍ف‍ت‍ه‌ م‍ص‍وب‌ ???? و ب‍رات‌ و س‍ف‍ت‍ه‌ بين‌ ال‍م‍ل‍لي‌ م‍ص‍وب‌ ???? کنوان‍سي‍ون‌ ح‍ق‍وق‌ ت‍ج‍ارت‌ بي‍ن‌ ال‍م‍ل‍ل‌ س‍ازم‍ان‌ م‍ل‍ل‌ م‍ت‍ح‍د (آن‍سي‍ت‍رال‌) ب‍ه‌ ع‍ل‍ت‌ اه‍مي‍ت‌ بي‍ن‌ ال‍م‍ل‍لي‌ آن‍ه‍ا و ح‍ق‍وق‌کامن لا‌ ب‍ه‌ ع‍ل‍ت‌ اي‍ن‍ک‍ه‌ م‍ق‍ررات‌ ف‍وق‌ را م‍ورد پ‍ذي‍رش‌ ق‍رار ن‍داده‌ اس‍ت‌ م‍ورد ت‍ج‍زي‍ه‌ و ت‍ح‍لي‍ل‌ ق‍رار خواهد گرفت‌ و در ن‍ه‍اي‍ت‌ س‍عي‌ خواهد ش‍د ب‍ات‍وج‍ه‌ ب‍ه‌ م‍وارد ف‍وق‌ راه‌ح‍ل هاي‌ م‍ن‍اس‍بي اتخ‍اذ گ‍ردد. سوال هاي تحقيق عبارتند از:
1) دارنده برات در صورت نکول داراي چه حقوق و تکاليفي مي باشد؟
2) ماهيت نکول برات چيست؟
3) آيا نکول برات با ساير انواع نکول متفاوت است؟
ج) سابقه و ضرورت انجام تحقيق :
از آنجا كه در اين زمينه كار تحقيقي كامل و جامعي وجود ندارد لذا بر آن هستيم تحقيق كامل و جامعي از جهت نظري و عملي و كاربردي انجام دهيم.
د) فرضيه ها:
1) دارنده برات در صورت نکول داراي حقوق و تکاليفي مي گردد که از جمله آن مي توان به موارد زير اشاره کرد: دين مؤجل به حال تبديل مي شود، تمامي امضا کنندگان سند در مقابل وي مسئوليت تضامني دارند، اقدام جهت تنظيم اعتراض نکول و ديگر تشريفات قانوني، رعايت مواعد قانوني مرور زمان جهت اخذ وجه و غيره.
2) ماهيت نکول عمل حقوقي انشايي غير تشريفاتي است.
3) ماهيت نکول با ساير انواع نکول متفاوت است به دليل آنکه ساير انواع نکول انشايي نيستند و در نتيجه واقعه حقوقي محسوب مي شوند.
ه) هدف ها :
بررسي آثار مترتب بر نکول برات در قوانين و مقررات ايران و کنوانسيون هاي بين المللي و نواقص حقوق کشورمان در زمينه حقوق و وظايف دارنده برات با توجه به کنوانسيون هاي ژنو و آنسيترال و ارائه راه کارهاي متناسب در رفع اين کاستي ها از اهداف اين تحقيق مي باشد به طوري که در اين بين اصول و قواعد فقه اماميه که حقوق کشورمان متأثر از آن است نيز مورد تعرض قرار نگيرد.بنابرين ابتدا به بررسي ماهيت برات مي پردازيم تا پي به ماهيت نکول ببريم زيرا نکول از عناوين در برات است و شناخت ماهيت فرع متوقف بر شناخت ماهيت اصل است. پس از آن در بخش دوم به بررسي آثار آن در برات مي پردازيم.
بخش اول
توصيف برات و نکول آن
فصل اول
توصيف برات
بررسي آثار نکول برات متوقف بر شناخت ماهيت برات و تعاريفي است که حقوق‌دانان از اين سند تجاري کرده اند. اينکه رجوع دارنده برات به مسئولان سند و رجوع هريک از مسئولان به يکديگر از باب مسئوليت قهري است يا قراردادي و اينکه پس از نکول دارنده و مسئولان سند چه حقوق و تکاليفي پيدا مي کنند همه در گرو درک صحيح از ماهيت برات مي باشد که در اين قسمت از تحقيق مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
مبحث اول: بيان تعاريف مختلف برات
برات در لغت به معناي رقعه ي زر و حواله کتبي است؛1 بنابر نظري ديگر برات از لغت برائت در زبان عربي گرفته شده که به معني رهايي و عدم اشتغال ذمه مي باشد؛2 باب چهارم قانون تجارت ايران با عنوان” برات-فته طلب-چک” به بررسي اسناد تجاري به معني الاخص يا اسناد براتي پرداخته است بدون آن که چنين عنواني را داشته باشد. فصل اول اين باب به برات اختصاص يافته است لکن در اين فصل تعريفي از برات ارائه نگرديده است.
قانون تجارت فرانسه نيز تعريفي از برات ننموده است. همچنين است کنوانسيون ژنو راجع به برات و در سال 1930 و کنوانسيون آنسيترال راجع به برات و بين المللي سال 1988.
همان طور که گفته شد قانون تجارت برات را تعريف نکرده است، لکن با عنايت به اينکه تحليل برات در اوائل، سخت تحت تاثير نهادهاي حقوق مدني بود ماده 15 نظامنامه ي ش 7 اداره کل عايدات مصوب 1312، برات را به اين صورت تعريف کرده بود:
“برات عبارت از حواله اي است کتبييا تلگرافي که به وسيله آن حواله دهنده از شخص ديگرييعني محال عليه، تقاضا مي کند که به رويت يا عندالمطالبه و يا به وعده، مبلغي به خود حواله دهنده يا به شخص معينييا به حواله کرد آن شخص بپردازد.”
در نبود تعريف قانوني، حقوق‌دانان تعاريفي را ارائه کرده اند که به برخي از آن ها اشاره مي شود:
1- برات نوشته اي است که به موجب آن شخصي به شخصي ديگر امر مي دهد مبلغي در وجه يا حواله کرد شخص ثالثي در موعد معين پرداخت کند.3
2- برات نوشته اي است که به موجب آن شخصي که برات کش، برات دهنده يا محيل ناميده مي شود معمولاً به يکي ازبدهکاران خود(برات‌گير يا محال عليه) دستور مي دهد تا مبلغ معيني را در موعد يا سررسيد معين در وجه شخص ثالثي که دارنده برات، محال له يا محتال نام گذاري شده و يا به حواله کرد او پرداخت نمايد.4
3- اين سند تجاري عبارت از نوشته اي است که به موجب آن شخصي به ديگري دستور مي دهد در وعده اي معين يا قابل تعيين مبلغي را به شخص ثالث يا به حواله کرد او پرداخت کند.5
4- برات سندي است که به موجب آن امضا کننده از شخص معيني مي خواهد که در وعده ي تعيين شده مبلغي را در وجه شخص ثالث يا به حواله کرد يا در وجه حامل پرداخت نمايد.6
5- برات سندي نوشته بر اساس قواعد شکلي مخصوص در قانون است که متضمن فرمان برات کش به شخص ديگري است به اين مضمون که وجهي را به حامل بپردازد.7
6- تعريف قانون بروات انگلستان مصوب 1882: “برات دستور کتبي بدون قيد و شرطي است از شخصي به شخص ديگر که به امضاي ارائه دهنده رسيده و متضمن تقاضاي پرداخت مبلغ معينيوجه نقد است به رؤيت يا به تاريخ معين يا قابل تعيين در آينده، در وجه شخص معينييا به حواله کرد او يا در وجه حامل”.8
7- برات سندي است که برات کش به دارنده ي آن تسليم مي کند و سند مزبور به دارنده آن حقوق حق مي دهد در سررسيد مبلغي را که در آن ذکر شده است ازبرات‌گير دريافت دارد.9
8- برات سندي است متضمن ايجاد اعتبار پولي که پرداخت آن مطمئن است.10
9- برات سندي است که به موجب آن صادرکننده طلب حال يا مؤجل خود را به غير منتقل مي کند.11
10- برات سندي است مالي و تجاري حاکي از عملي حقوقي مشعر بر دستور پرداخت مبلغي به نفع ديگري (دارنده برات) يا به نفع خود. عمل حقوقي مذکور عملي است که تشريفات از عناصر سازنده عمل مذکور و از ارکان آن است. ضمانت اجراي عدم رعايت فصول برات را قانون تجارت معين مي کند.12
11- برات سندي است که به موجب آن، برات دهنده به برات‌گير دستور مي دهد که مبلغي در زمان معين به دارنده برات يا شخصي که از طرف دارنده برات تعيين شده است بپردازد.13
12- برات سندي است حاوي فصول خاص قانوني که به موجب آن صادرکننده، اعتبار پولي به ميزان معين را به نفع دارنده آن نزد شخص ثالث يا نزد خودصادر کننده، ايجاد و انشا مي کند.14
آنچه از تعاريف فوق الذکر برمي آيد معقد اجماع علماي حقوق در ماهيت برات، پنج نظريه عمل به ظاهر، انتقال طلب، عقد معين تشريفاتي برات و ايقاع تشريفاتي و عقد نامعين مي باشد. بنابراين ساير نظريات راجع به ماهيت برات از جمله انتقال دين، تبديل تعهد، حواله، وکالت، نيابت ناقص و عقد الحاقي بودن برات، ايقاع رضايي مورد بررسي قرار نخواهد گرفت؛ به دليل آن که نيازي در عمل به بررسي اين نظريات نمي باشد و نسبت به اين تحقيق يک بحث علي حده اي است. نکته حايز اهميت آن است که پنج نظريه مورد بررسي را مي توان در تقسيم بندي مبتني بر عقد بودن برات و تعهد يک طرفي جاي داد.
مبحث دوم: ماهيت برات
همان طور که اشاره شد بررسي ماهيت برات در اين تحقيق صرفاً يک بحث طريقي بوده و بايد به حداقل ها اکتفا شود؛ به همين منظور تنها به نکات اساسي نظريات اشاره خواهيم کرد و از بحث تفصيلي صرف نظر مي کنيم.
گفتار اول: نظريه انتقال حق يا انتقال طلب
براساس اين نظريه طلبکار حقوق خود را به شخص ثالثي که دراين عقد طرف عقد محسوب مي شود و نسبت به رابطه تعهد پيش از عقد ثالث به شمار مي رود انتقال مي دهد بدون آن که رضايت بدهکار در آن شرط باشد. عمل انتقال طلب مي تواند بارها تکرار شود و سند دست به دست گردش کند و به اين ترتيب ظهرنويسي در اين نظريه توجيه مي شود. مهمترين اشکال اين نظريه آن است که در انتقال طلب انتقال حق صورت مي گيرد ولي در انتقال برات، تنها سند منتقل مي شود؛ چون هنوز ذمه برات کش و ظهرنويس مشغول است.
گفتار دوم: نظريه عقد مستقل بودن برات
براساس اين نظريه عقدي براساس توافق دو اراده بين ناقل و منتقل اليه منعقد مي گردد به طوري که ناقل سند را با کليه حقوق منعکس در آن به منتقل اليه واگذار مي کند که شخص اخير نيز قبول مي کند. اين عقد مستقل بوده و علتي جز تنظيم و تسليم برات ندارد و کلاً منفک از معاملات تجاري ميان برات کش و ذي نفع محسوب مي گردد. حال مي توان قائل به عقدي با نام يا بي نام شد و به دليل آن که قواعد برات مخالف صريح قانون و قواعد آمره نيست مي توان عقد بي نام نيز محسوب کرد. حال عقدي که واقع شده مي توان در دو فرض مطرح کرد:
بند اول: عقد ميان برات دهنده و دارنده برات
به دليل اهميت اين بحث دلايل و انتقادات را بررسي خواهيم کرد. اولين اشکالي که به اين نظر وارد است آن است که اگر برات دهنده و دارنده برات شخص واحدي شوند براتي صادر شده ولي عقدي به وقوع نپيوسته است. البته مي توان به اين پاسخ داد که اگر دارنده و دهنده شخص واحديباشند در واقع از ماهيت برات بودن خارج و تبديل به چک خواهد شد. دومين نقد به اين نظريه آن است که اين نظريه قادر به توجيه روابط ظهرنويسان نيست چون ظهرنويسان برات دهنده را نمي شناسند و عقدي ميان آن ها و براتکش صورت نگرفته است. به اين نقد هم مي توان پاسخ داد که در قراردادهاي جمعي هم اين مشکل وجود دارد و هر راه حلي براي توجيه عقد بودن قراردادهاي جمعي مي شوند در اين جا هم حاکم خواهد بود.
اشکال ديگر آن است که اين نظريه از تبيين ماهيت رابطه ميان برات‌گير با هريک از برات دهنده و دارنده برات عاجز است و هيچ تحليل درستي نمي کند. به اين هم مي توان پاسخ داد که اين هم ويژگي قراردادهاي جمعي است و با راه حل ارائه شده در قراردادهاي جمعي قابل توجيه است و تنها در اين قرار داد، برات‌گير مديون اصلي برات خواهد شد و مشکلي ايجاد نخواهد کرد.
اشکال ديگر اين نظريه آن است که اين نظريه رابطه صدور برات با رابطه مبنايي را تبيين نمي کند؛ در حالي که ماهيت برات بايد به گونه اي تحليل شود که ايفاي تعهد براتي، ايفاي تعهد رابطه مبنايي را درپي داشته باشد. مي توان به اين اشکال هم پاسخ داد که با عقد جديد برات، پس از ايفاي تعهد برات گير، ديني برذمه دارنده برات ايجاد مي شود که با ديني که دارنده برات از برات دهنده قبل از صدور برات داشته تهاتر مي شود.
اما مهم ترين اشکال وارد بر اين نظريه آن است که دارنده برات در اين نظريه صرفاً سند برات را قبض مي کند و اين در عالم خارج فقط يک قبض به همراه رضاست و نمي توان آن را قصد انشاي دارنده برات تصور کرد؛ به دليل آن که اگر فرض شود دارنده برات هيچ قصد انشايي هم نکند بازهم برات معتبر خواهد بود و با اثبات عدم قصد هم برات باطل نخواهد شد. البته شايد بتوان به اين عقد نيز چنين پاسخ داد که اصل عدم استناد ايرادات مبنايي دارنده اول و برات دهنده مستثني شده و دارنده اوليه با اثبات عدم قصد مي تواند از مسئولان براتي خارج شود و اينکه هنوز اين عقد پابرجاست را مي توان براساس نظريه قراردادهاي جمعي قابل توجيه دانست؛ مگر آن که منتقدان اين نظريه عقود جمعي را نيز منکر باشد که بحث در مورد آن نظريه خارج از بحث اين تحقيق خواهد بود. البته باز هم مي توان نقدي وارد کرد که راجع به دارندگان بعدي سند نمي توان توجيه يافت؛ يعني حتي اگر دارندگان بعدي اثبات کنند که قص

تکه های دیگری از این پایان نامه را می توانید

در شماره بندی فوق بخوانید

متن کامل پایان نامه ها در سایت homatez.com موجود است

You may also like...

Add a Comment