منابع پایان نامه ارشد با موضوع زوجه، عقد نکاح، طلاق

است. ممکن است کسي اشکال کند که قانون‌گذار در لابه لاي مواد قانون تجارت اين مفهوم را بيان مي کند که اگر در فلان تاريخ و يا تا فلان تاريخ قبولي محض برات‌گير صورت نگيرد آن را نکول بدانيد و هيچ انفکاکي هم ميان امتناع از قبول و نکول و يا نکول مصرحه يا قبولي مشروط قائل نشده است و بنابراين حتي اگر نکول ارادي از جانب برات‌گير صورت گيرد بازهم ارادي نخواهد بود؛ زيرا اراده برات‌گير در نظر قانون‌گذار اخذ نشده است.
اشکال مذکور را مي توان به صورت ديگر و فني مطرح کرد که زماني مي توان امري را ارادي دانست که مقتضاي اراده در شيء وجود داشته باشد و اگر اثبات مقتضاي اراده نشود نمي توان آن امر را ارادي دانست.
يکي از پاسخ ها به اين اشکال آن است که قانون‌گذار در جايي نگفته است که اگر قبولي محض در فلان تاريخ يا در اين ظرف زماني محقق نشد نکول مي دانم بلکه به جزدو حالت قبولي محض و نکول بمعني الاخص حالت سومي هم وجود دارد؛ به طوري که دارنده مي تواند سند برات را در آن ظرف زماني به برات‌گير ارائه نکند و در اين حالت نه نکولي صورت گرفته و نه قبولي؛ بنابراين نکول يک حالت جدايي است و بايد توسط برات‌گير صورت پذيرد و همه اين ها نشان از ارادي بودن آن دارد.
پاسخ دوم به اين اشکال آن است که در نکول مصرحه در برات که توسط برات‌گير امضا و مهر شده است بايد همچون ساير مندرجات سند برخورد گردد و چون استثناي اصل عدم استناد به ايرادات که شامل جعل و تزوير و عدم اهليت و نمايندگي غيراختياري در تمام مندرجات سند قابل اعمال است و هيچ گونه استثنايي راجع به آن قائل نشده اند پس اين استثنائات راجع به نکول مصرحه در سند برات قابل اعمال است و چون قانون‌گذار تفکيکي ميان انواع درجات نکول از لحاظ ماهيت قائل نشده است پس اين استثنائات آن اصل راجع به تمام درجات نکول جاري است واز اين مطلب به ارادي بودن نکول خواهيم رسيد.
البته برپاسخ اول شايد کسي دوباره اشکال کند که قانون‌گذار اين گونه مقرر کرده است که اگر در آن ظرف زماني سند برات توسط دارنده برات به برات‌گير ارائه شود و برات‌گير قبول محض نکند نکول محسوب مي شود حال چه آن نکول ارادي باشد و چه ارادي نباشد و در اين حالت اراده ناکل اخذ نشده است. مخدوش بودن اين اشکال نيز روشن است چون فرض کنيد قبوليبرات‌گير جعل شود، در اين حالت در عالم ثبوت هيچ قبولي صورت نگرفته است و از سوي ديگر هيچ نکولي هم صورت نگرفته است.
بنابراين بدين گونه استدلالات و استدلالات عديده ديگر ثابت مي شود که نکول اولاً وجود دارد و ثانياً ارادي است و اراده ناکل در آن اخذ شده است و به دليل آن که عناوين در برات و حتي خود برات تماماً عناوين ثانوي و قهري محسوب مي شوند نکول هم عنوان ثانوي قهري بود که با گذر از مرحله اول از مراحل سه گانه قصد انشاء، حادث حقوقي نکول در عالم اعتبار به وجود خواهد آمد مشروط بر آن که ساير شرايط صحت ايقاعات در آن وجود داشته است.
بند دوم: عمل يا واقعه حقوقي‌بودن
قبل از بررسي عمل يا واقعه حقوقي بودن نکول لازم است که توضيحي راجع به اين دو داده شود و تفاوت هاي اين دو در نظر حقوق‌دانان و فقها روشن شود.
بعضي عمل حقوقي را چنين تعريف کرده اند:”يک رشته اعمال هست که ترتيب آثار حقوقي برآن اعمال، مشروط براين است که فاعل عمل، نتيجه و اثر آن عمل را در حين ارتکاب آن بخواهد و به اصطلاح اهل اين فن فاعل چنين عمل بايد، قصد نتيجه داشته باشد؛ مثلاً بايع در حين ارتکاب عقد بايد قصد تمليک مبيع را در مقابل ثمن(با ملاحظه شرايط بيع) بنمايد و طالب اثر حقوقي بيع باشد… اين دسته از اعمال در فقه اصطلاح خاصي ندارد ولي در حقوق فعلي به آن”عمل حقوقي” گفته مي شود.63
از منظر حقوق‌دانان ملاک عمل حقوقي بودن وجود قصد نتيجه است که در عناوين درسند برات اين قصد از نظر قانون‌گذار اخذ نشده و بالتبع بايد برات را يک واقعه حقوقي پنداشت. اين در حالي است که در اين نظر مشخص نشده است که اگر در جايي همچون برات که قصد فعل در نظر قانون‌گذار اخذ شده است آيا مي توان آن را هم واقعه حقوقي دانسته يا نه؟ اين حقوق‌دان در ادامه مي گويد: “يک دسته اعمال وجود دارد که آثار حقوقي بر آن ها مترتب مي شود چه فاعل عمل، در حين ارتکاب خواستار ترتب آن آثار باشد و يا نباشد، بلکه از آن بالاتر اگر هم فاعل عمل، خواستار عکس اثر حقوقي آن عمل باشد اين خواستن و اين قصد بي اثر است؛ مانند اعمالي که موجب ضمان قهري مي شود. اگر شخصي مال ديگري را تلف کند و قصدش اين باشد که از خود دفع ضمان و مسئوليت کند اثري بر اين قصد مترتب نمي شود و به صرف ارتکاب عمل موجب ضمان، مسئوليت که اثر حقوقي آن عمل است بر عمل او مترتب مي شود؛ اين قبيل اعمال نيز در فقه اصطلاح مخصوصي ندارد ولي در اصطلاحات جديد آنرا واقعه حقوقي مي نامند… در هر حال قصد انشا، در واقعه حقوقي اثر ندارد؛ برهمين اساس گفته اند اگر زوج زوجه خود را طلاق رجعي بدهد و در عده به قصد زنا با او مواقعه کند رجوع(که يک اثر حقوقي است) بر مواقعه، مترتب مي شود با اينکه زوج، قصد رجوع نداشته است… بايد افزود که يک عمل ممکن است نسبت به آثار حقوقي خود داراي دو جهت گردد: از يک جهت عمل حقوقي باشد و از يک جهت، واقعه حقوقي؛ مثلاً اگر زوج که طرف عقد نکاح است در حين عقد قصد کند زوجه او ارث نبرد اين قصد، ثمر ندارد و عقد نکاح منعقد مي شود و زوجه او هم از او ارث خواهد برد؛ زيرا قانون، ارث بردن را از آثار علقه زوجيت قرار داده است… عقد نکاح به لحاظ اثر علقه زوجيت يک عمل حقوقي است ولي از جهت اثر ارث بردن يک واقعه حقوقي است.”64
طبق نظر اين حقوق‌دان مهم آن است که اثر حقوقي مطلوب در عمل حقوقي اراده انشا کننده اخذ شده باشد؛ حال اگر اخذ شده باشد عمل حقوقي است و اگر نه واقعه حقوقي محسوب مي شود. شايد کسي استدلال کند که منظور ايشان فرد متعارف است و به اين معنا که اگر اثر مطلوب در اراده فرد متعارف اخذ شده باشد عمل حقوقي واگر نشده باشد واقعه حقوقي است ولي با مثالي که بعد از آن در نکاح زده شد معلوم مي شود که فرد متعارف در نظر اين حقوق‌دان مهم نيست و هرشخصي که عمل حقوقيانجام دهد ممکن است در نظر او واقعه حقوقي باشد ولي در نظر ديگري عمل حقوقي؛ ولي به نظر اين سخن تحکم است؛ زيرا تقسيم وقايع حقوقي بهمعني الاعم به عمل حقوقي و واقعه حقوقي براي ترتب آثاريست وگرنه هيچ فايده اي برآن نخواهد بود.
حقوق‌دان ديگري در کتاب خود چنين مي نويسد: ” حوادثي را که قانون‌گذار براي تعيين شرايط ايجاد و تغيير و از بين رفتن حق در نظر گرفته است “وقايع حقوقي” به معني عام مي نامند… اين گروه از وقايع را به تناسب اثري که اراده شخص در ايجاد و نتايج آن ها دارد، به دو بخش ممتاز تقسيم کرده اند:1- اعمال حقوقي که در مواد 962 و 1213 ق.م. نيز با همين ترکيب به کار رفته است، وقايعي است که به اراده اشخاص به وجود مي آيد و آثار حقوقي آن نيز تابع همان اراده است. به همين جهت در تعريف آن مي توان گفت: ” کار ارادي است که اثرحقوقي آن با آنچه فاعل مي خواهد منطبق است” يا “اعلام اراده اي است کهبه منظور ايجاد اثر حقوقي خاص انجام مي شود و قانون نيز اثر دلخواه را برآن بار مي کند. 2- وقايع حقوقي(به معني خاص)، دسته اي از وقايع است که آثار حقوقي آن نتيجه اراده شخص نيست و به حکم قانون به وجود مي آيد، خواه ايجاد واقعه ارادي باشد(مانند غصب و اتلاف مال غير) يا غير ارادي(مانند فوت و تولد و حوادث قهري).”65
تقريباً هر دو حقوق‌دان و حقوق‌دانان ديگر نيز سخن واحدي را مي گويند؛ منتها به نظر مي رسد تعريف حقوق‌دان اخير از واقعه حقوقي اشتباه باشد؛ زيرا اينکه در واقعه حقوقي آثار حقوقي، نتيجه اراده شخص نباشد و به حکم قانون به وجود آيد در عمل حقوقي هم وجود دارد؛ چون در هر حال اثر حقوقي امري است که از ناحيه قانون‌گذار بر افعال بار مي شود و ربطي به اراده اشخاص ندارد. مشکل بعدي آن اين است که در غصب و اتلاف مال غير ايجاد واقعه حقوقي ارادي است در حالي که مي تواند ارادي هم نباشد و البته منظور ايشان آن است که اين افعال مي توانند ارادي هم باشند منتها اراده داشتن يا نداشتن در نظر قانون‌گذار اخذ نشده است. در هر صورت اين تعريف هم نشان نمي دهد که اگر در جايي قصد فعل از ناحيه قانون‌گذار اخذ شده در حالي که قصد نتيجه اخذ نشده باشد چه عنواني از عناوين عمل حقوقي و واقعه حقوقي را خواهد گرفت.
تنها در حقوق کيفري اين بحث مطرح است که در تمام جرم ها بايد قصد فعل وجود داشته باشد اعم از اينکه قصد نتيجه باشد يا نباشد. حتي در بحث ضمان قهري هم قصد انجام فعل از ناحيه قانون‌گذار اخذ نشده است و در تمام موارد صرفاً ايجاد واقعه در نظر قانون‌گذار مهم بوده است خواه فاعل آن قصد فعل داشته باشد يا نداشته باشد. البته بعضي درتسبيب قائل به اين هستند که بايد قصد فعل باشد ولي اکثر فقها و حقوق‌دانان براين نظر هستند که تسبيب هم که صرفاً اتلاف بالتسبيب است قصد فعل هم دخالت ندارد و اين مطلب از مبناي جبراني بودن مسئوليت مدنييا ضمان قهري نشئت مي گيرد.
از بررسي مواد قانون و استثنائات اصل عدم استناد به ايرادات در 4 مورد جعل و تزوير و نمايندگي و عدم اهليت برمي آيد که موارد مصرحه در برات و همچنين نکول يک امري ارادي است هرچند که عنوان ثانوي قهري است و چون اراده امضا کننده در نظرقانون‌گذار اخذ شده است بايد از اين حيث آن را عمل حقوقي دانست. از سوي ديگر نتيجه اين عمل حقوقي در نظر قانون‌گذار اخذ نشده و از اين حيث واقعه حقوقي است. اين مطلب هم در اکثر اعمال حقوقي وجود دارد؛ مثلاً کسي که عمل حقوقي ازدواج را انجام مي دهد ايجاد منشأ آن عقد ارادي است وليآثار مختلفي که قانون‌گذار به آن منشأ بارمي کند همه در قصد و اراده طرفين اخذ نشده است. ايراد اشتباه و اکراه نيز همه در آن منشأ اخذ شده اند؛ يعني منشأ پديدآمده طرفين چنان ظرفيت و شکلي داشته که بايد قصد نتيجه طرفين در آن اخذ شده باشد و البته قصد نتيجه اي هم که مي توان به استناد اشتباه و اکراه از آن گريخت قصد نتيجه بعضي از آثار است که آن هم در منشأ بايد اخذ شود؛ بنابراين منشأ تعريف شده قانون‌گذار براي طرفين چنين ظرفيتي داشته است که قصد نتيجه در بعضي از آثار آتي در آن اخذ شده است و حال در برات هم مي توان گفت که منشأ اخذ شده در نظر قانون‌گذار چنان قدرت و ظرفيتي را ندارد که قصد نتيجه آن مهم باشد و صرفاً قصد فعل در آن اخذ شده ولي در هر صورت بايد آن را يک عمل انشايي دانست که اراده به وجود آورنده در آن از نظر قانون‌گذار مهم بوده است و همين قدر کافي براي عمل حقوقي بودن موارد مصرحه در برات است. منتها در مورد نکول چه اين مورد درسند برات درج شود و چه نشود فرقي نخواهد کرد و اين به تشريفاتي بودن يا نبودن اين عمل حقوقي مربوط مي شود و نه به انشايي بودن آن.
در خاتمه اين بحث بايد تصريح کرد که عمل يا واقعه حقوقي بودن بالذات اهميتي ندارد چه اينکه بعضي از حقوق‌دانان به اين امر تصريح کرده اند که “اصطلاح عمل حقوقي هنوز در ادبيات حقوقي مابيگانه است و در حقوق اروپايي نيز درباره مفهوم و آثار آن اتفاق نظر وجود ندارد.66” و آن چه در اين تحقيق اهميت دارد ماهيت انشايي بودن و ايقاع دانستن يا ندانستن نکول است و اين که عمل حقوقي باشد يا نباشد صرفاً به اين جهت است ايقاع بودن آن در گرو عمل حقوقي بودن است در حالي که اين تقسيم بندي در فقه جايگاهي ندارد و هرچه ماهيت انشايي و ارادي داشته باشد در شمار ايقاعات و عقود جاي خواهد گرفت و به همين دليل بود که ما عنوان عمل يا واقعه حقوقي بودن نکول را بعد از انشايي و ارادي بودن نکول مطرح کرديم تا نشان دهنده فرعي بودن مطلب باشد.
بند سوم: غير تشريفاتي‌بودن
همان طور

تکه های دیگری از این پایان نامه را می توانید

در شماره بندی فوق بخوانید

متن کامل پایان نامه ها در سایت homatez.com موجود است

You may also like...

Add a Comment