منابع پایان نامه ارشد با موضوع حقوق تجارت، صحت معامله، بازرگانان

نشده است نشان از اين دارد که محل صدور اهميتي ندارد و اگر منظور آن ها ايقاع بوده باشد بايد محل صدور مهم تلقي مي شد ولي عقد بودن برات برايقانون‌گذار مهم بوده است.
8- وفق ماده (46) پيمان ژنو، برات کش، ظهرنويس و يا ضامن مجاز است در برات شرط عدم واخواست در صورت نکول يا عدم تاديه بنمايد. در اين صورت اگر دارنده اقدام به اعتراض کند، هزينه آن قابل مطالبه نخواهد بود. اين شرط در حقوق ايران مخالف قاعده امري راجع به لزوم انجام واخواست و همچنين نص صريح ماده 282 قانون تجارت است که اعتراض عدم تاديه را در هر حال ضروري مي داند.
9- در مورد مکان تاديه، بند(5) ماده(1) پيمان ژنو و بند(6) ماده 223 قانون تجارت ايران، ذکر آن را الزامي دانسته اند در حالي که مفاد بند(g) ماده (55) کنوانسيون آنسيترال حاکي از عدم لزوم درج محل تاديه برات است.23
بند دوم: شرايط شکلي “قبولي، ظهرنويسي و ضمانت”
شرايط شکلي هريک از قبول، ظهرنويسي و ضمانت را در حقوق ايران و پيمان هاي بين المللي به تفکيک بررسي مي کنيم:
1- شرايط شکلي قبولي: قبول برات عبارت است از تعهد برات‌گير به اينکه وجه برات را در سر وعده بپردازد.24 به موجب ماده 228 قانون تجارت “قبولي برات در خود برات با قيد تاريخ نوشته شده، امضاء يا مهر مي شود. در صورتي که برات به وعده از رؤيت باشد تاريخ قبولي با تمام حروف نوشته خواهد شد.” بنابراين مطابق اين ماده مي توان گفت شرايط اساسي قبولي عبارتند از:1- کتبي بودن؛ و بنابراين قبولي شفاهي از نظر مقررات راجع اسناد براتي فاقد اعتبار است. 2- انعکاس قبولي در خود برات: که بر مبناي اين شرط قبولي به موجب سند جداگانه داراي اعتبار نمي باشد. اگرچه گرفتن قبولي برروي سندي غير از برات، متضمن اين امتياز بزرگ است که دارنده برات، سند خود را براي گرفتن قبولي ازخود دور نمي کند و انتقال سند از محل اقامت دارنده به اقامتگاه برات گير، اين خطر بزرگ را دارد که سند از بين برود مع هذا در مقررات راجع به بروات نظر قانون‌گذار برآن است که کليه ي حقوق دارنده سند از خود سند ناشي شود و به همين دليل قبوليحتماً در خود سند منعکس شود. و اما در خصوص درج تاريخ قبولي حسب قانون تجارت ايران مي توان گفت: تاريخ قبولي از جمله شرايط الزامي اعتبار قبولي ازنظر شکلي تلقي نمي شود؛ هرچند تاريخ قبولي نقش اساسي در سند ايفا مي کند: اين تاريخ نشان مي دهد که تاجر درزمان امضاء حق دخالت در امور خود را داشته است يا نه. همچنين در مواردي که سررسيد برات به وعده از رويت است يا تاريخ سررسيد معلوم نباشد و نيز در مواردي که در برات شرط شده باشد که دارنده برات، برات را در زمان معيني براي گرفتن قبولي ارائه مي کند درج تاريخ قبولي مي تواند اين موارد را مشخص کند و از ابهام خارج نمايد. با وجود اين فوايد تاريخ قبولي به عنوان شرط اعتبار قبولي شناخته نشده است.25
کنوانسيون آنسيترال نيز شرايط شکلي قبولي را در ماده(41) اين کنوانسيون به شرح زير بيان داشته است:26
“1- قبولي بايد در برات نوشته شده باشد و در صورتي معتبر است که:
(a) داراي امضايبرات‌گير همراه با عبارت”قبول شد” يا همراه با عباراتي با مفاد مشابه، يا (b) فقط داراي امضايبرات‌گير باشد.
2- قبولي مي تواند در روي برات يا در ظهر آن نوشته شود.”
بنابراين به موجب ماده مذکور نيز کتبي بودن و انعکاس امضاء در برگ سند از شرايط قبولي است لکن قيد تاريخ ازشرايط تحقق قبولي نيست. به علاوه کنوانسيون مزبور در مورد محل درج قبولي نيز محدوديتي قايل نشده است چرا که پاراگراف 3 ماده 14 اين کنوانسيون مقرر مي دارد: “امضاي ساده فقط در صورتي که در پشت سند باشد، امضا براي انتقال محسوب مي گردد، مگر آن که امضاء متعلق به محالٌ عليه باشد.” بنابراين امضاي ساده محالٌ عليه حتي اگر در پشت سند باشد دلالت برقبولي دارد. “ماده 25 کنوانسيون ژنو1930 نيز حاوي همين حکم است جزآن که راجع به اين موضوع که مقصود از امضاي در برات امضاء در متن است يا در ظهر، موضع متفاوتي را نسبت به کنوانسيون آنسيترال اتخاذ نموده است؛ زيرا اين ماده مقرر مي دارد امضاي ساده محالٌ عليه بر روي برات حاکي از قبولي است.”27
از جمع مواد 228 و 229 قانون تجارت ايران نيز مي توان استنباط نمود براساس قانون تجارت ايران نيز قبولي محالٌ عليه مي تواند در پشت يا روي سند اظهار شود.28
2- شرايط شکلي ظهرنويسي: ظهرنويسي مکانيزمي است براي انتقال اسناد تجاري که در قرن شانزدهم توسط بازرگانان شهر ژنواي ايتاليا ابداع شد و به دليل بدون هزينه بودن و نيز عدم تشريفاتي بودن آن به سرعت در همه نظام هاي حقوقي جهان پذيرفته شد. در هرحال ظهرنويسي به سه منظور ممکن است انجام شود(انتقال، وکالت، وثيقه).
شرايط الزامي ظهرنويسي عبارتند از: اول) کتبي بودن: انتقال شفاهي از نظر مقررات حاکم بر اسناد تجاري ظهرنويسي تلقي نمي گردد؛ لهذا انتقال سند در وجه حامل از طريق ظهرنويسي، مشمول مقررات ظهرنويسي و در نتيجه ايجاد مسئوليت براي انتقال دهنده، نخواهد بود. دوم) شرط دوم براي اعتبار ظهرنويسي از نظر شکلي اين است که در خود سند انعکاس يابد.29 اين دو شرط را مي توان از ماده 246 قانون تجارت ايران نيز استنباط نمود. اين ماده مقرر مي دارد: ” ظهرنويسي بايد به امضاي ظهر نويس برسد. ممکن است در ظهرنويسي، تاريخ و اسم کسي که برات به او انتقال داده مي شود قيد گردد.” بنابرنظر برخيحقوق‌دانان،30 به صراحت ماده246، ظهرنويسي برخلاف صدور برات، فقط با امضاي ممکن است و مهر يا اثر انگشت کفايت نمي کند. لکن برخي ديگر از حقوق‌دانان31 معتقدند همچنآن که برات با مهر مي تواند صادر شود، ظهرنويسي آن نيز با مهر ممکن است چون امضاء در مورد بحث ويژگي ندارد. همچنين در مورد لزوم ظهرنويسي در پشت سند، برخيحقوق‌دانان گفته اند32 که با توجه به نام اين عمل حقوقي، ظهرنويسي بايد الزاماً در پشت برگه ورقه صورت پذيرد. لکن بنابرعقيده ي برخي ديگر33 ظهرنويسي روي سند بلااشکال است البته در اين صورت بايد همراه امضاي ظهرنويس عبارتي به کار رود که حاکي از انتقال باشد. لهذا اگر دارنده سند، در روي سند فقط امضاء کند مي توان آن را تحت عنوان ضمانت تلقي نمود. پس اگر ظهرنويسي در پشت سند بدون عبارتي حاکي از ظهرنويسي صورت پذيرد، دلالت برظهرنويسي دارد.
“کنوانسيون آنسيترال در مورد اينکه امضاي انتقال دهنده بايد در متن سند باشد يا در پشت آن در پاراگراف 3 ماده 13 مقرر مي دارد”امضاي تنها، فقط در صورتي که پشت سند باشد يک ظهرنويسي براي انتقال تلقي مي گردد مگر آن که امضاء متعلق به محالٌ عليه باشد.” اين حکم نشان مي دهد که کنوانسيون آنسيترال با محل امضاي انتقال دهنده برخوردي منعطف دارد؛ زيرا از مفهوم حکم چنين برمي آيد که اگر امضا متضمن عباراتي دال بر اراده انتقال سند باشد ولو آن که در متن سند باشد، ظهرنويسي در برگه جداگانه را پذيرفته است: ” ظهرنويسي بايد در سند نوشته شود و يا در يک برگ ضميمه شده به آن (along)” احکام مندرج درماده 13 کنوانسيون آنسيترال دقيقاً تکرار مفاد ماده(13) کنوانسيون ژنو1930 است: ” ظهرنويسي بايد در برات يا در برگه اي که ضميمه آن مي گردد نوشته شود، ظهرنويسي بايد به امضاي ظهرنويس برسد. در ظهرنويسي ممکن است ذي نفع مشخص نشده باشد يا ظهرنويسي تنها متضمن امضاي ساده ظهرنويس باشد(سفيد امضا). در صورت اخير ظهرنويسي فقط زماني معتبر است که در پشت برات يا در روي برگه ضميمه آن منعکس گردد.”34
شايان ذکر است هم در قانون ايران و هم در کنوانسيون هاي فوق الذکر، درج نام منتقلٌ اليه و تاريخ ظهرنويسي اختياري شمرده شده است.
3- شرايط شکلي ضمانت: قانون تجارت ايران ضمانت در برات راتعريف نکرده است با وجود اين” ضمانت عبارت است از تعهد شخص ثالثي به اينکه يک يا چند نفر از مسئولان برات(برات دهنده، برات گير، ظهرنويس) در سررسيد وجه برات را پرداخت خواهند کرد”.
قانون تجارت ايران راجع به صورت ضمانت حکم ندارد. بنابراين به تمسک به قواعد عمومي حاکم بر اسناد براتي مي توان شرايط زير را براي ضمانت برشمرد:
اول) لزوم کتبي بودن؛ ضمانت شفاهي، با توجه به اصل شکلي بودن اسناد براتي و نيز اصل ناشي شدن تعهدات براتي از سند، نمي تواند مشمول احکام ضمانت سند براتي در قانون تجارت که عبارت از مسئوليت تضامني ضامن با مضمونٌ عنه در مقابل دارنده است باشد.
دوم) انعکاس امضاي ضامن در سند برات؛ به موجب اصل ناشي شدن کليه تعدات براتي از سند مي توان گفت ضمانت برات لزوماً مي بايست در خود سند منعکس شود. و ضمانت در سند جداگانه مشمول مقررات عام قانون مدني در اين خصوص خواهد بود.
قانون متحدالشکل ژنو قبول ضمانت به موجب سند جداگانه را به اختيار دولت هاي امضاء کننده ي کنوانسيون واگذار کرده است(ماده 4 ضميمه دوم کنوانسيون ژنو)35
در مورد لزوم درج امضاي ضامن در متن يا ظهر سند مي توان گفت در حقوق ايران امضاي سند توأم بادرج عبارتي دال بر ضمانت اعم از متن يا ظهر، شرايط صوري ضمانت را فراهم مي سازد. همچنين است در مورد کنوانسيون آنسيترال، پيمان ژنو.36
و اما در مورد امضاي بدون توضيح در ظهر سند، برخيحقوق‌دانان آن را به منزله ضمانت پرداخت وجه برات محسوب نموده اند.37 لکن بنابرنظر برخي ديگر از نويسندگان حقوق تجارت، با عنايت به مفاد ماده 246 قانون تجارت امضاي سفيد در ظهر سند را بايد به معني ظهرنويسي تلقي نمود.38
“پاراگراف 2 ماده 46 کنوانسيون آنسيترال صرفاً به بيان اين حکم اکتفا مي کند که ضمانت بايد در سند يا در پيوست آن به عمل آيد. آن گاه در پاراگراف (3) همين ماده مقرر مي دارد: “ضمانت به وسيله کلماتي مانند”guaranteed”، “aval””good as aval” يا عباراتي مشابه همراه با امضاي ضامن بيان مي شود.”
ملاحظه مي گردد که ظاهراً کنوانسيون آنسيترال در فرضي که امضا توأم با عباراتي دال بر ضمانت باشد، حساسيتي نسبت به اينکه اين عمل در متن سند انجام شود و يا در پشت آن، نشان نداده است و تعيين مضمون عنه را نيز شرط ندانسته است. صدر ماده 31 کنوانسيون ژنو1930 نيز دقيقاً متضمن احکام فوق است.39 اگر امضاء در ظهر سند باشد ظهرنويسي تلقي مي گردد. و اگر امضا روي سند باشد در صورتي که متعلق به برات کش با برات‌گير نباشد ضمانت محسوب مي گردد. اين حکم از پاراگراف(4) ماده(46) کنوانسيون آنسيترال قابل استنباط است: “ضمانت مي تواند با امضا در متن سند صورت بگيرد. صرف امضا در متن سند به غير از امضاي متعهد يا برات کش يا برات گير، ضمانت محسوب مي گردد”. همچنين ماده 31 کنوانسيون ژنو نيز متضمن همين حکم است که امضاي ساده در متن سند، اگر امضاي برات کش يا برات‌گير نباشد، ضمانت تلقي مي گردد و ماده 136 نيز مشعر براين معناست که امضاي ساده در پشت سند، ظهرنويسي جهت انتقال محسوب مي گردد.40
گفتار دوم: شرايط ماهوي برات
براساس تعريف عمل حقوقي به معني الاخص مي توان عمليات براتي(صدور، ظهرنويسي، ضمانت و قبول) را يک عمل حقوقي قلمداد کرد چرا که: “عمل حقوقي، اعلام اراده اي است که به منظور ايجاد اثر حقوقي خاص انجام مي شود و قانون نيز اثر دلخواه را برآن بار مي کند.” به بيان ديگر عمل حقوقي کار ارادي است که اثر حقوقي آن با آن چه فاعل مي خواسته منطبق است. عمل حقوقي که در نتيجه توافق دو يا چند اراده بوجود مي آيد عقد و عملي را که با يک اراده تحقق مي پذيرد ايقاع مي نامند.41
عليهذا مي توان عمليات براتي را که عملي ارادي و اعتباري است، عمل حقوقي شمرد اعم از اينکه آن را عقد بدانيم يا ايقاع. در نتيجه به مانند هر عمل حقوقي ديگر مشمول احکام مربوط به وجود سلامت اراده، اهليت، موضوع معين و معلوم و جهت مشروع خواهد بود. در خصوص لزوم رعايت شرايط اساسي صحت معامله در مورد عقود ترديدي وجود

تکه های دیگری از این پایان نامه را می توانید

در شماره بندی فوق بخوانید

متن کامل پایان نامه ها در سایت homatez.com موجود است

You may also like...

Add a Comment