منابع پایان نامه ارشد با موضوع ترک فعل

كند يا بايد قسم ياد نمايد يا قسم را به طرف ديگر رد كند و اگر نه قسم ياد كند و نه آن را به طرف ديگر رد نمايد نسبت به ادعايى كه تقاضاى قسم براى آن شده است محكوم مى‌گردد”.
اين ماده با قول اول منطبق بوده است كه در تاريخ 14/ 8/ 1370 به صورت زير اصلاح شده است: “… و اگر نه قسم ياد كند و نه آن را به طرف ديگر رد نمايد، با سوگند مدّعى،به حكم حاكم، مدّعى عليه نسبت به ادعايى كه تقاضاى قسم براى آن شده است محكوم مى‌گردد”.
متن فعلى ماده بر قول دوم که در گفتار قبلي به آن پرداخته شد كه نظريه مشهور فقها بود منطبق است و به نظر مى‌رسد با توجه به آنكه در فقه شيعه قول اول طرفداران زيادى دارد، چندان نيازى به اين تغيير نبوده است. به خصوص آن كه متن قبلى با قوانين كشورهاى عربى اسلامى انطباق بيشترى داشته است. در اصول محاكمات لبنان، ماده 232 به شرح زير است:
“من كلّف باليمين و تمنع عنها، أو عن ردّها على خصمه، أو من ردّت عليه اليمين‌ و تمنع عنها، كان خاسراً فى طلبه أو فى دفعه”؛ يعني “كسى كه مكلف به اداى سوگند شود و آن راانجامندهد و يا به طرف خود برنگرداند، همچنين كسى كه سوگند به او برگردانده شده است اگر از اداى آن امتناع كند، هر دو نفر در طلب و پرداخت خود زيان خواهند كرد”.60
گفتار سوم: نکول در کنوانسيون هاي ژنو و آنسيترال
نکول در اين دو کنوانسيون با عبارت”dishonoring” درج گرديده که اعم از عدم پرداخت و عدم قبولي و امتناع از قبول و نکول است و هرجا عبارت “dishonoring” آمده است در داخل پرانتزي نوع اين نکول نيز آمده است؛ منتها امتناع از قبول و نکول در اين دو کنوانسيون وجود ندارد و مشمول عدم قبولي (non acceptance) مي شود؛ ولي در هر حال اين مشاهده مي شود که عدم پرداخت (non payment) با عدم قبولي (non acceptance) متفاوت بوده و دو عنوان جدا دارند درحالي که هر دو مشمول عنوان نکول محسوب مي شوند.
مبحث دوم: تعريف نکول
در تعريف از نكول گفته اند: “نكول عبارت از امتناع از پذيرش برات و يا درج هر گونه مطالبي توأم با مهر و امضاء مبني بر امتناع از تأديه‌ي وجه، در سررسيد، توسط برات‌گير مي‌باشد.” پس برات‌گير يا صريحاً عبارتي دال بر نكول يا عدم قبول درج مي‌نمايد و يا كلاً از پذيرش آن امتناع نموده و يا آنكه سند را به نحو مشروط يا جزئي قبول مي‌نمايد كه نسبت به مابقي آن سند نكول شده فرض مي‌گردد.61منتها اين تعريف تنها اثر نکول را گفته است و نه ذات نکول را.
همان گونه که از کلاًم فقها و حقوق‌دانان مشاهده شد مي توان چنين برداشتي را که مرحوم مصطفوي کتاب التحقيق خود از واژه نکول مي نويسد را به عنوان تعريف نکول برداشت کرد که لازم به بررسي اين عبارت مي باشد. ايشان در کتاب خود مي نويسد: “ان الاصل الواحد في الماده هو النکوص اي الرجوع عما فيه لتضييق و معاقبه و من لوازمه الإمتناع، التأخر، الانصراف و…”.62 بنابراين براساس اين تعريف امتناع از لوازم نکول محسوب مي شود و نه خود نکول؛ بنابراين براساس اين تعريف امتناع از قبول و نکول اثرنکول است و نه خود نکول.
از اين تعريف برداشت مي شود که ناکل برات از آنچه در برات نوشته شده رجوع مي کند به اين دليل که مضيق نشود و يا اموالش را مضيق نکند و يا خودش را درگير اين موارد نکند و نيز به دليل معاقبه اي که ممکن است بعدها براي او پديد آيد درگير نکند. حال سؤال آن است که لتضييق و معاقبه، انگيزه رجوع است يا رکن آن؟ فايده آن اين است که اگر رکن محسوب شود با اثبات عدم تضييق و معاقبه در قصد وي، نکول وي باطل خواهد شد. جواب اين سؤال را بايد در قوانين يافت؛ به اين استدلال که نصي در قوانين وجود ندارد. بنابراين نبايد اين دو را رکن نکول محسوب کرد بلکه تنها داعي نکول مي باشند.
اما قيد “عمافيه” يعنيبرات‌گير از آن چيزي که در برات قيد شده رجوع مي کند. سؤال آن است که آيا برات‌گير مي تواند از برگ سفيدي که برات دهنده قبل از صدور به او ارائه کرده تا قبولي وي را اخذ کند نکول کند و آيا نکول وي از آن برگ سفيد نکول محسوب مي شود؟ اين سؤال در قسمت هاي آتي تحقيق پرداخته خواهد شد.
از واژه “رجوع” نيز مي توان ترک فعل را درک کرد که راجع به اين مطلب در وجود داشتن و انشايي بودن نکول در آينده سخن خواهيم گفت.
مبحث سوم: ماهيت نکول
براساس مدل ارائه شده توسط مرحوم نائيني و توجيه اصول حاکم در برات و توجيه مواد راجع به برات مي توان ازاين طريق به سراغ توجيه ماهيت نکول رفت؛ منتها ابتدا بايد براساس مواد قانون تجارت تفاوت و شباهت اصلي ميان نکول در برات با ساير انواع نکول مورد بررسي قرار گيرد و سپس به ماهيت آن پرداخته شود.
گفتار اول: تميز نکول برات با ساير انواع نکول
وجه اشتراک نکول برات با ساير انواع نکول آن است که در تمام آن ها عدم رضايت وجود دارد؛ به عبارت ديگر هم قصور و هم تصديق و هم جزم که از مراتب اراده در نفس انسان است عبور کرده و در مرحله رضا متوقف مي شود به طوري که مبرزي که بيان کننده اين عدم رضايت است بعد از آن مراحل از انسان خارج مي شود و اراده ظاهري خارج شده صرفاً مبرز آن عدم رضاست و هيچ گونه اراده انشايي در اين فرآيند ديده نمي شود مگر آن که بتوانيم براي ايجاد و انشاي آن مبرز اراده انشايي تصور کنيم.
تفاوت اساسي نکول در برات با ساير انواع نکول آن است که نکول در برات به عنوان ثانوي قهري اخذ شده در حالي که در ساير انواع نکول به عنوان ثانوي قصدي اخذ شده است. حکومت اصل عمل به ظاهر برات و عدم استناد به ايرادات دليل اخذ عنوان ثانوي قهري راجع به نکول است درحالي که در ساير انواع نکول اين مطلب ديده نمي شود و براساس ديدگاه فقها و حقوق‌دانان اگر نکولي بدون قصد نتيجه محقق شود نکول نخواهد بود؛ مثلاً در مورد نکول در قسم يا شهادت، قاضي بايد ابتدا کاملاً مطلب را براي ناکل تبيين کند تا ناکل با قصد نتيجه نکول خودرا ابراز کند در حالي که در برات اين گونه نيست و به مجرد نکول پروسه نکول به جريان مي افتد.
گفتار دوم: تميز نکول برات بمعني الاخص
در اين بند نکول در نظر قانون‌گذار در مقررات راجع به برات را از ساير انواع نکول برات بمعني الاعم جدا مي کنيم.آنچه در مواد قانوني و نظرات حقوق‌دانان آشکار است آن است که نکول برات به 4 شکل صورت مي گيرد: 1) به شکل مکتوب در ظاهر برات 2) امتناع از قبول و نکول 3) عدم پرداخت 4) ورشکستگي برات گير؛ که البته مي توان مورد اخير را در مورد سوم نيز مشاهده کرد و بنابراين طبق ماده 293ق.ت. تنها همان موارد سه گانه اول نکول برات بمعني الاعم مي باشد.
براي اينکه به مقصود قانون‌گذار از واژه نکول پي ببريم نياز است که به بررسي مواد قانون تجارت بپردازيم. واژه نکول در قانون تجارت در 11 ماده 231، 233، 235، 236، 237، 239، 240، 243، 253، 282و 293 وجود دارد که به بررسي آن ها مي پردازيم و سؤال ما آن است که آيا منظور قانون‌گذار از نکول برات صرفاً نکول درج شده در سند برات است يا امتناع از قبول و نکول و عدم پرداخت نيز در اين واژه نهفته است؟
ماده 231ق.ت. مقرر مي دارد که: ” قبول کننده حق نکول ندارد.” با دقت در ماده قبلي آن که مقرر مي دارد: ” قبول کننده ملزم است وجه آن را سروعده تأديه نمايد” روشن مي شود که مفهوم اين ماده آن است که “قبول کننده حق عدم پرداخت ندارد” و تکرار اين مفهوم بلافاصله در ماده بعدي قبيح است. راجع به امتناع از قبول و نکول نيز مي توان گفت که اين مورد تخصصاً از موضوع ماده 231 خارج است چون کسي که قبول مي کند امتناع از قبول و نکول او معنايي ندارد. پس نکول در اين ماده، نکول درج شده در سند برات است.
ماده233 ق.ت. مقرر مي دارد که: “اگر قبولي مشروط به شرط نوشته شد برات نکول شده محسوب مي شود.” در اين ماده نيز بديهي است که منظور از نکول صرفاً نکول درج شده در سند برات است و از منشأ مکتوب در سند اين مفهوم استنباط مي شود.
ماده 235 ق.ت. مقرر مي دارد که: ” برات بايد به محض ارائه يا منتهي در ظرف 24 ساعت از تاريخ ارائه قبول يا نکول شود.” ازسويي مي توان گفت که امر شارع مي تواند برفعل يا ترک فعل تعلق گيرد و امتناع از قبول يا نکول که صرفاًيک ترک فعل است مي تواند در نکول بيان شده وجود داشته باشد و از سويي شايد بتوان طبق ظاهر ماده 293 ق.ت. از شمول اين نکول برآن احتراز کرد. بنابراين ماده 235 مي تواند به هر دو وجه تفسير شود؛ اما واضح است که شامل عدم پرداخت نمي شود.
ماده 236 ق.ت.: ” نکول برات بايد به موجب تصديق نامه که رسماً تنظيم مي شود محقق گردد؛ تصديق نامه مزبور موسوم است به اعتراض(پروتست) نکول”. طبق ماده بعدي آن(237) که مقرر شده است: “بايد ضامني براي تأديه وجه آن سروعده بدهند” مي توان گفت که منظور از نکول در ماده 236، عدم پرداخت نمي باشد. از سويي شايد بتوان استدلال کرد که طبق ماده 293 که نکول از امتناع از قبول و نکول جدا شده است پس اين ماده هم شامل امتناع از قبول و نکول نمي شود ولي از سوي ديگر اگر امتناع ازقبول و نکول را مشمول ماده 236 ندانيم راجع به ماده 237 به مشکل بزرگي برمي خوريم که اگر امتناع از قبول و نکول مشمول آن ماده نباشد حکم امتناع از قبول و نکول از نکول راجع به درخواست ضامن متفاوت خواهد بود که هيچ حقوق‌داني قائل به اين مسئله نيست. با اين توضيح روشن مي شود که نکول در ماده 236 و 237 شامل نکول تصريح شده و امتناع ازقبول و نکول مي باشد. بامناط گفته شده در مواد 236 و 237، حکم نکول در مواد 239 و 240 و 243 نيز معلوم مي شود که امتناع از قبول و نکول نيز مشمول نکول مي باشد.
ماده 253 ق.ت.: “اگر دارنده برات به برات دهنده يا کسي که برات را به او منتقل کرده است پولي غيراز آن نوع که در برات معين شده است بدهد و آن برات در نتيجه نکول يا امتناع از قبول و يا عدم تأديه اعتراض شود…” و ماده 293 ق.ت.: اعتراض در موارد ذيل به عمل مي آيد: 1- در مورد نکول. 2- در مورد امتناع از قبول يا نکول 3- در مورد عدم پرداخت…” که مشخص مي شود در اين دو ماده نکول از امتناع از قبول و نکول و عدم پرداخت جدا شده است.
ماده 282 ق.ت.: “نه فوت محال عليه نه ورشکستگي او نه اعتراض نکولي دارنده برات را از اعتراض عدم تأديه مستغني نخواهد کرد.” در اين ماده هم روشن است که نکول شامل امتناع از قبول و نکول ونکول مصرحه در سند برات است.
بنابراين براساس توضيحات گفته شده معلوم مي شود که منظور قانون‌گذار از واژه نکول به معني الاخص هم شامل نکول تصريح شده در سند برات مي شود و هم شامل امتناع از قبول و نکول؛ بنابراين اين واژه در معناي اخص خود در قانون تجارت شامل عدم پرداخت نمي شود و به همين دليل است که قانون‌گذار اعتراض نکولي دارنده برات را براي اعتراض عدم تأديه در ماده 282 ق.ت. کافي ندانسته است.
گفتار سوم: مدل ماهيت نکول
براساس مدل معرفي شده مرحوم نائيني واصل عمل به ظاهر به نظر مي رسد که نکول مصرحه در سند برات بايد با امتناع ازقبول و نکول و عدم پرداخت متفاوت باشد؛ زيرا نکول مصرحه در سند برات همچون ساير مصرحات در سند، يک عمل انشايي است هرچند که فاعل آن آثار عمل خود را قصد نکرده باشد و اين در تمام مصرحات در سند برات حاکم است و استثنا کردن نکول از آن موارد مصرحه در سند سخن بي مدعاست.
البته مي توان براين نظر اشکالاتي را وارد کرد؛ مثلاً ماده 236 ق.ت. مقرر مي دارد که: “نکول برات بايد به موجب تصديق نامه که رسماً تنظيم مي شود محقق گردد.” اين ماده تحقق نکول را به تنظيم پروتست نکول معلق کرده است و تا پروتست نکول تنظيم نگردد نکول محقق نشده است؛ بنابراين انشايي دانستن نکول مصرحه در برات يک امر خيالي است؛ هرچند که مخالف اصل عمل به ظاهر سند برات است؛ يعني نکول مصرحه در برات هرچند که در برات درج شده ولي

تکه های دیگری از این پایان نامه را می توانید

در شماره بندی فوق بخوانید

متن کامل پایان نامه ها در سایت homatez.com موجود است

You may also like...

Add a Comment