منابع پایان نامه ارشد با موضوع ترک فعل، اظهارنامه، عقد نکاح

انشايي نمي باشد.
دليل ديگر واهي بودن انشايي دانستن نکول برات بي اثر بودن آن قبلاز تنظيم پروتست نکول است که براي توضيح آن نيازمند يک بحث اصولي مي باشيم. وقتي که نکولي از جانب برات‌گير در سندبرات درج ميشود و مهر و امضا مي گردد اگر امر انشاييو اثردار باشد نيازي به اثبات آن توسط تصديق نامه مزبور نمي باشد؛ زيرا در اين حالت 4 اصل وجود دارد:1) اصل صحت قول مسلم: به اين معنا که دارنده برات که با نکول برات‌گير مواجه شدهاست و ادعاي نکول برات مي کند اصل بر صحت قول اوست که برات به برات‌گير ارائه شده است و برات‌گير در سند برات اين منشأ مکتوب را انشا کرده است. 2- اصل بر عدم قبول برات توسط برات‌گير است؛ زيرا اصل بر عدم اشتغال ذمه برات‌گير است و اشتغال ذمه برات‌گير نياز به دليل دارد؛ نيزاگر برات‌گير قسمتي از برات را قبول کرده يا با شرط قبول کرده است اصل بر عدم اشتغال ذمه او به بيش از آن موارد مي باشد. 3- اصل عمل به ظاهر برات: اين اصل هم موافق قول دارنده براتاست که حتماً برات به برات‌گير ارائه شدهاست و اتفاقاً به نفع دارنده برات است که مسئولان سند بيشتر شوند؛ بنابراين قول او بايد مقدم باشد.
اين سه اصل مذکور موافق قول دارنده هستند و تنها اصلي که مخالف قول دارنده است اصل عدم ارائه سند برات به برات‌گير است. حال سؤال آن است که کدام اصل بر اصول ديگر مقدم است؟ رابطه اصل مخالف قول دارنده با اصل دوم موافق قول او سببي و مسببي است؛ يعني تا برات به برات‌گير ارائه نشود حرفي از قبول و نکول او به ميان نمي آيد؛ پس بنابرنظر شيخ انصاري اصل مخالف حاکم بر اصل دوم است و بنابر قول آخوند خراساني(ره) وارد است.
اما اصل اول يعني صحت قول مسلم نيز مخدوش است؛ زيرا دليل اين اصل اجماع و عقل است و به دليل مصلحت اجتماعي اين اصل وجود پيدا کرده است و بنابراين يک دليل لبي است. حال مخالفان اين اصل مي توانند بگويند اتفاقاً در برات به دليل مصلحت اجتماعي اصل برعدم صحت قول مسلم است؛ زيرا باعث هرج و مرج در برات مي گردد و هرلحظه هرکسي که دارنده سند است مي تواند اعتبار سند را که به نوعي اعتبار تجار مي باشد مخدوش کند؛ بنابراين نه تنها اصل اول موافق قول دارنده از ميان مي رود بلکه يک اصل مخالف به اصول مخالف قول دارنده اضافه مي شود.
اما تنها اصلي که موافق قول دارنده باقي مي ماند اصل عمل به ظاهر برات است و اين اصل ماهيتاً با اصول مطروحه ديگر متفاوت است؛ زيرا اصول ديگر تماماً در مقام شک مطرح مي گردند درحالي که اصل عمل به ظاهر سند در مقام دليل موجه مي باشد و اتفاقاً بينه مدعي ارائه کننده برات به برات‌گير مي باشد. بنابراين طبق اين اصل اگر وجود منشأ مکتوب نکول توسط برات‌گير محرز باشد بايد قول دارنده برات مقدم باشد و نيازي به تنظيم پروتست نکول نباشد؛ زيرا تنظيم پروتست نکول صرفاً بايد براي اثبات اين حقيقت باشد و اين حقيقت که در برات تصريح شده طبق اصل عمل به ظاهر برات نياز به اثبات ندارد و ماده 236 صرفاً امتناع از قبول و نکول را منظور داشته است.
اما به اشکال اول مي توان اين گونه پاسخ داد که در متن ماده 236 عبارت “تصديق نامه” ذکر شده که نشان دهنده امري اثباتي و نه ثبوتي است؛ زيرا تا واقعيت در عالم خارج وقوع نيابد تصديق آن توسط تصديق نامه قبيح است.
از سوي ديگر واژه “محقق شدن” در قوانين اعم از وقوع شيء يا عدم وقوع است. مثلاً در باب وقف در قانون مدنيقانون‌گذار در ماده 59 مقرر مي دارد که” اگر واقف عين موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمي شود و هروقت به قبض داد وقف تحقق پيدا مي کند” در حالي که در ماده 56 مقررداشته است که”وقف واقع مي شود به ايجاب ازطرف واقف به هر لفظي که صراحتاً دلالت بر معني آن کند و قبول طبقه اول …” بنابراين الزاماً منظور قانون‌گذار در ماده 236 جنبه اثباتي آن نزد دادگاه است. به فرض هم تمام استدلالات بالا مخدوش باشد اين مورد پذيرش است که حتي بعد از اعتراض نکول و تنظيم آن، اثر نکول از تاريخ نکول است و نه تاريخ اعتراض نامه؛ بنابراين بايد يک چيزي در عالم اعتبار وجود داشته باشد تا اثري برآن مترتب گردد؛ بنابراين مي توان تنظيم اعتراض نامه نکول را به نوعي علت مبقيه حادث نکول محسوب کرد.
اما راجع به اشکال دوم نيز علاوه بر اين که اشکالات مطروحه در بالا برآن وارد است مي توان چنين استدلال کرد که اصل عمل به ظاهر برات صرفاً در قبال کسي که منشأ مکتوب را در سند ايجاد کرده است قابل استناد است ولي هرکس که بخواهد از اين منشأ مکتوب در جهت اثبات چيزي در برابر مسئول ديگر سند استناد جويد نياز به اثبات اين قضيه دارد و تنظيم پروتست نکول و به بيان بهتر تنظيم اعتراض نامه(چه نکول و چه عدم پرداخت) همه و همه براي اثبات آن واقعيت مي باشد. به همين دليل است که حتي پس از تنظيم پروتست نکول، هرظهرنويسي بايد آن را به ظهرنويس قبلي خود اطلاع دهد وگرنه حقينسبت به ظهرنويسان قبلي نخواهد داشت و اصل عدم صحت قول دارنده در اسناد تجاري هم که اثبات شد موافق اين واقعيت مي باشد.بنابرگفته هاي قبلي مي توان به تبيين ماهيت و ويژگي هاي نکول برات پرداخت که در ادامه به اين مباحث مي پردازيم.
بند اول: انشايي بودن
براساس مدل مرحوم نائيني(ره) نکول نيز همچون ساير مندرجات در سند عنوان ثانوي قهري است و به مجرد قصد نکول، عنوان ثانوي نکول قهراً ايجاد مي شود، زيرا تمام ارکان انشايي بودن در آن وجود دارد؛ در يک عمل انشايي ابتدا بايد تصور شود که در اينجا برات‌گير تصور نکول را پيدا مي کند. البته اين مطلب راجع به منشأ مکتوب نکول راحت تر مورد پذيرش است؛ زيرا وقتي ناکل در برات نکول خود را تصريح مي کند اين منشأ مکتوب را قصد کرده است و ابتدا آن را تصور و سپس سنجش و سپس جزم کرده و بعد به وجود آن راضي شده و آن را با عنصر خلاق اراده خود به وجود آورده و به مجرد انشاي منشأ مکتوب در سند نکول محقق گشته است؛ اما راجع به پذيرش انشايي بودن نوع دوم نکول که امتناع ازقبول و نکول مي باشد پذيرش اين نظر دشوار است؛ وليبراساس توضيحات گفته شده در ماده 236 ق.ت. که اعتراض نامه را صرفاًيک امر اثباتي دانستيم مي توان موافق اين نظر بود که در امتناع از قبول و نکول نيز در واقع منشأي در عالم خارج پديد آمده است که ناکل قصد آن منشأ را کرده است.
به بيان ساده تر امتناع از قبول و نکول به دو صورت پديد مي آيد؛ صورت اول آن است که دارنده برات بدون انجام تشريفاتي براتي را به برات‌گير ارائه کند و برات‌گير از قبول يا نکول آن سند امتناع ورزد؛ در اين حالت به دليل آن که نکول عنوان ثانوي قهري است در عالم ثبوت به وقوع پيوسته است. دليل آن است که ترک فعلي بايد محقق شده باشد و تصور اين ترک فعل و انشاي آن کمي دشوار است وگرنه در واقع چنين منشأي پديد آمده است. صورت دوم آن است که دارنده به وسيله اظهارنامه اي عمل ارائه را انجام دهد. امتناع از قبول و نکول در آن تاريخ نيز که يک ترک فعل است در عالم خارج اتفاق افتاده است.
هرچند که خود نکول ماهيتاً يک عدم رضايت است ولي اعلام آن و فعلي که نشان از آن واقعيت داشته باشد در عالم حقوق انشايي است. البته قبول اين نظريه در نظر اول بسيار دشوار است ولي به حول و قوه حق به بيان دقيق آن مي پردازيم.
يکي از سؤالاتي که به ذهن مي رسد آن است که نکول صرفاًيک عدم رضايت است و عدم که قابل انشا نيست. ظهور آن عدم رضايت که در ورقه برات يا اظهارنامه متجلي مي شود صرفاً اخبار از آن واقعيت است و به هيچ عنوان نمي توان آن را از انشائيات محسوب کرد. به عبارت ديگر نکول در معناي اصطلاحي در برات صرفاً عدم وجود قبولي در سررسيد معين در سند برات است؛ يعني حتي اگر برات‌گير قبول کند و در سند برات اين قبولي خود را حک نکند نکول محسوب مي شود و يا عکس اين عمل؛ يعني حتي اگر وينکول کند ولي در سند برات قبولي بنويسد قبولي محسوب مي شود؛ يعني حتي اگر ذي نفع نکول شکايت کند که در سند رسمي ديگريبرات‌گير نکول کرده است بازهم نکول برات محسوب نمي شود و شايد از لحاظ مدني قابل تعقيب باشد ولي از لحاظ تجاري اين سند قبول شده محسوب مي شود؛ زيرا اصل عمل به ظاهر سند در اين سند حاکم است و اين که قابل تعقيب مدني است يا نه بعداً بررسي خواهد شد.
در واقع قبولي درسند برات و يا عقد فضولييک مانعي در مقابل احکام خارجي ايجاد مي کند و طرفين را به سمت يک دايره ويژه اي مي کشاند که اراده حاکم برآن دايره است؛ درحالي که در نکول قانون‌گذار اين اختيار را به برات‌گير يا مالک يا ناکل مي دهد که يا اين مانع را (قبولي) ايجاد کند و يا اين مانع را ايجاد نکند که اگر ناکل اين مانع را ايجاد نکند تمام احکام اوليه بار خواهد شد؛ مثلاً در عقد نکاح فضولي اگر مرد نکول کند اثر عدم محرميت از نکول مرد ايجاد نشده بلکه اين اثر حکم اوليه قانون‌گذار است که گفته” هر دختر و پسري نامحرمند الا ماخرج بالدليل” و يا در برات بعد از نکول برات‌گير به اصل اوليه عدم اشتغال ذمه برات‌گير رجوع مي کنيم و نيز به اصل برضمان مسئولين سند رجوع مي کنيم و قبوليبرات‌گير دليل مي خواهد.
در پاسخ به اين سؤال مهم ابتدا بايد گفت که عدم وجود قبولي در سررسيد معين در برات نکول نيست بلکه اثر نکول است. در واقع نکول از افعال است وترک فعل اختياري محسوب مي شود که يا مبرزي در عالم خارج دارد يا ندارد که اگر داشته باشد نکول مصرحه در برات است و اگر نداشته باشد امتناع از قبول و نکول محسوب مي شود؛ ثانياً طبق اصل عمل به ظاهر برات، اگر نکول در برات درج گردد برات‌گير مي تواند به ايرادات جعل و تزوير و نمايندگي بي اختيار و عدم اهليت متوسل گردد و نکول خود را باطل کند. بنابراين ترک فعل نکول قصد فعل مي خواهد هرچند که به دليل مسائلي قصد نتيجه نمي خواهد. از سويي ترک فعل مي تواند موضوع عقود و قراردادها واقع شود پس مي توان به درستي استنباط کرد که ترک فعل هم وجود دارد و طرفين عقد هيچ وقت روي عدم معامله نمي کنند.
اما راجع به اشکال بعدي که در ابتدا مطرح شد که در واقع بعد از نکول صرفاً به حکم اوليه قانون‌گذار رجوع مي کنيم و اين همه اثرات بعد از نکول، اثر خود نکول نيست بلکه اثر قانون‌گذار است مي توان چنين پاسخ داد که درست است که راجع به رابطه ميان ناکل و عقود فضولي و يا برات عقد از بين مي رود(از ابتدا) کمااينکه از اول هم آن عقود نبوده است ولي راجع به اثرات بعد از نکول که طرف عقد فضولي ميتواند از باب مسئوليت قهرييا قراردادي به معامل فضولي رجوع کند همه اين آثار متوقف بربه وجود آمدن نکول است.
اما در اينجا کسي مي تواند اشکال کند که در عقد برات عقود مختلفي وجود دارد و زماني که ظهرنويس آن را ظهرنويسي مي کند و سپس که به دارنده مي دهد در واقع اين گونه شرط مي کند که اگر برات‌گير نکول کرد من ملزم به ارائه ضامن باشم و اگر ندادم دين حال شود؛ بنابراين مي تواند اين عقد خود را بر يک امر عدمي نکول تعليق کند. به نظر مي رسد که فساد اين سخن نيز روشن است چون شرط يک امر عدمي نمي تواند بشود؛ حتي زماني هم که در ظاهر امري عدمي به نظر مي رسد ولي در واقع امر وجودي است؛ مثلاً فرض کنيد بايع در عقدنامه معلق بگويد: ” من اين خانه را به تو مي فروشم به شرط اين که در کنکور قبول نشوييا فردا فلان زن نزايد يا فلان حادثه رخ ندهد” در تمام اين موارد آن حادثه خاص در يک زماني محدود مي شود و مشخص مي شود که در فلان زمان آن حادثه رخ ندهد و اين امر يک امر وجودي است و تنها زماني عدمي خواهد بود که معلق عليه محصور در زمان نشود و اگر چنين شرطي بشود به علت غرري بودن باطل خواهد بود. بنابراين اثبات مي شود که نکول يک امري وجودي است.
حال در اينکه آيا نکول انشايي است يا نه، بايد اين اثبات شود که نکول يک امري ارادي

تکه های دیگری از این پایان نامه را می توانید

در شماره بندی فوق بخوانید

متن کامل پایان نامه ها در سایت homatez.com موجود است

You may also like...

Add a Comment