منابع پایان نامه ارشد با موضوع امام صادق، امام محمد غزالى، منابع حقوق

توجيه اصول حاکم بربرات مناسب خواهد بود؛ زيرا اگر به سياق مواد قانون تجارت در باب اسناد توجه شود اين مطلب استنتاج مي شود که قانون‌گذار خود برات و عناوين داخلي برات را از عناوين ثانوي قهري مي دانند که به مجرد ايجاد مُنشأ مکتوب، عناوين ثانوي برات يا ارکان برات در ماده 223 ق.ت. محقق مي شود.
توضيح آن که اين گونه است که به مجرد ايجاد مُنشأ مکتوبِ نام صادرکننده و امضاي او، صادرکننده مسئول سند خواهد شد؛ بنابراين قصد ايجاد شکل مکتوب نام صادرکننده و امضاي او کافيبراي عنوان ثانويه مسئوليت ذمه وي است. در مورد ساير مسئولين براتي که در م249 ق.ت. به آن ها اشاره شده نيز کافي براي مشغوليت ذمه آن هاست.به همين دليل است اگر کسي ازمسئولين برات به اشتباه يا اکراه يا ساير عيوب اراده استناد جويد مسموع نخواهد بود و به برات اثري نخواهد گذاشت؛ زيرا قصد ايجاد آن منشأ مکتوب کافي است و نيازي به قصد ايجاد تعهد ناشي از آن عمل نمي باشد و اشتباه در امضا و غيره به هيچ عنوان در سند براتي اثر نخواهد گذاشت؛ و اين مدل به راحتي اصل غيرقابل استناد به ايرادات را اثبات مي کند. استثنائات اين اصل نيز به راحتي با اين مدل قابل توجيه مي باشند. استثنائات اين اصل که جعل و تزوير و عدم اهليت و خروج نماينده از حدود اختيارات نمايندگي مي باشد مي توان به اين گونه توجيه کرد که در جعل، کسي که امضاي او در برات است مدعي است او قصد ايجاد منشأ مکتوب نکرده است و در تزوير نيز که قبول مي کند امضا کرده ولي ادعا مي کند که امضاي او در زمان امضا متضمن فلان حقوق و تکاليف بود در حالي که الآن به دليل تزوير در سند شرايط عوض شده و امضاي او حاکي از حقوق و تکاليف ديگري شده است؛ در واقع علت ايجاد حقوق و تکاليف همين منشأ مکتوب در سند است که اگرتزويري در معلول صورت گيرد به علت ايجاد شده توسط مسئول سند ارتباطي نخواهد داشت.
در استثناي عدم اهليت نيز مدعي ادعا مي کند که وياختيار ايجاد منشأ مکتوب را نداشته است و در خروج نماينده از حدود نمانيدگي نيز همين مطلب آشکار است. از اين مطلب آشکار مي شود که چرا قانون‌گذار در ماده 226 ق.ت. ضمانت اجرايي براي وجود کلمه برات در سند قرار نداده است؛ زيرا خود برات را عنوان ثانوي قهري دانسته که وجود يا عدم وجود کلمه برات در سند خدشه اي به سند وارد نخواهد کرد.
بيان شد که قصد معلول در اراده منشيء اخذ نشده است و اين اصول ديگر حاکم در برات را از جمله اصل تجريدي بودن عمليات براتي و استقلال امضاها و اصل ناشي شدن تعهدات برواتي از سند مي توان توسط اين مدل طرح شده توسط مرحوم نائيني توجيه کرد.
فصل دوم
توصيف نکول
مبحث اول: اقسام نکول
قبل از آن که به تعريف نکول بپردازيم بهتر است اقسام آن را در منابع حقوقي بررسي کنيم.
گفتار اول: نکول در فقه
نکول در فقه در چند بحث به کار رفته است و پيداست که فقها کاربرد آن را منحصر به يک مطلب نکرده اند.
بند اول: نکول از انجام تعهد
بعضي از جاها نکول در مباحثي به کار رفته است که ناکل از تعهد خود عدول مي کند؛ مثلاً ضمن قراردادي که ميان بايع و مشتري منعقد شده، بايع از تعهدات خود عدول کند از واژه نکول استفاده شده است که به بعضي از آن ها اشاره مي کنيم.
1- أقول: الظاهر صحّة ما ذكره أخيرا، حيث إنّ نكول البائع عن التسليم إذا كان ناشئا عن تقصير المشتري لا يكون مجوّزا للمشتري لأن يتخلّف عن وظيفته أعني تسليم الثمن، فتأمّل51. يعني”ظاهر صحت آن چيزي است که اخيراً ذکر کرديم؛ زيرا هنگامي که نکول بايع از تسليم ناشي از تقصير مشتري باشد مجوزي بر تخلف مشتري بر تسليم ثمن نيست.”
2- مسأله 15 در مسأل? سابق اگر وكيل نباشد نمى‌تواند گرو را بفروشد، بلكه بايد به او مراجعه كند و طلبكارى كند، پس اگر دهنده نكول كرد و نداد رجوع بكند به حاكم شرع تا او را اجبار كند به فروش يا دادن دين، و اگر حاكم شرع قدرت ندارد بايد از او اذن بگيرد و بفروشد و بى‌اذن حاكم نمى‌تواند بفروشد، گر چه حاكم نفوذ و قدرت نداشته باشد، بلى اگر حاكم شرع نباشد يا نشود از او اذن گرفت مى‌تواند خودش بفروشد.52
3- وجب على المديون تسليم العوض و عدم النكول في مقابل نكول الآخر لاستيفاء دينه.”برمديون به دليل استيفاي دينش، تسليم عوض و عدم نکول در مقابل نکول ديگري واجب است.”53
4- معناه أنّها صارت رهنا و الرهن لا يجوز بيعه إلّا عند ثبوت نكول الراهن “معنايش آن است که بيع رهينه جايز نيست مگر هنگام ثبوت نکول راهن.”54
5- روشن شد كه هدف از شرط كيفرى آن است كه ضمانتى باشد در دست مردم نسبت به قراردادهايى كه منعقد مى‌سازند، يا نسبت به آنچه در ضمن قراردادها به آن ملتزم مى‌شوند؛ زيرا آنها از اين نگران هستند كه طرف مقابل از مقتضاى عقد يا التزام يا تعهد خود نكول كند.55
6- 3328- عثمان بن عيسى از پاره‌اى اصحاب يعنى شيعيان از امام صادق عليه السّلام روايت كرده كه از حضرت پرسيدم پيش من از يكى از برادرانم شهادتى است و آن نوعى است كه اگر نزد قاضى اينها شهادت دهم نپذيرد، چه كنم؟ حضرت فرمود: اگر حقّ است به هر وجهى كه قاضى مى‌پذيرد مى‌توانى شهادت دهى.
شرح: “مراد اينست كه مثلاً مردى وجهى به زنى داده و آن را عقد انقطاعى نموده و مدّت هم معيّن است، اين مرد نيز شاهد قضيّه بوده، بعد زن نكول كرده ادّعا وجه مزبور را مى‌كند و قضات عامّه عقد انقطاعى را باطل مى‌دانند و حرام، لذا اگر اظهار كند من شاهد متعه بودم پذيرفته نيست بلكه مضرّ هم هست لذا مى‌تواند به عنوان نكاح شهادت دهد”.56
بند دوم: نکول از سوگند
مي دانيم که “البينه علي المدعي و اليمين علي من أنکر” حال اگر منکر سوگند نخورد نکول محقق مي شود و بعضي امتناع از قبول و نکول سوگند را نکول محسوب نمي کنند؛ به دليل اهميت اين بحث به اين مساله بيشتر مي پردازيم تا حکم امتناع از قبول و نکول سوگند براي ما در فقه آشکار گردد.
منظور از نكول حالتى است كه منكر، پس از پيشنهاد سوگند توسّط رئيس دادگاه، صريحاً اظهار مى‌دارد، من نه سوگند مى‌خورم و نه سوگند را به مدّعى رد مى‌كنم، يا سوگند او را هم نمى‌پذيرم. در مورد حكم اين حالت ميان فقيهان اختلاف نظر وجود دارد كه به نحو اختصار ذيلاً بيان مى‌كنيم.
قول اول، بعضى معتقدند به محض نكول منكر، حكم عليه وى صادر خواهد‌شد. از فقهاى اماميه شيخ مفيد، شيخ طوسى، شيخ صدوق و پدرش. از فقهاى عامه، حنفيان عموماً و بعضى از حنابله اين نظريه را اقوى دانسته‌اند.
فقهاى امامى به روايت منقول از محمد بن مسلم از امام صادق (ع) تمسك كرده‌اند كه حاوى يكى از قضاوت‌هاى على (ع) است و به موجب آن به محض نكول منكر حكم عليه وى صادر شده است.
استدلال فقهاى حنفى آن است كه: نكول به منزله اقرار است، شخصى كه از اداى سوگند سرباز مى‌زند گويى به حق طرف مقابل اعتراف مى‌كند، چرا كه اگر او را صادق نمى‌دانست و به راستى خويش ايمان داشت در اداى سوگند ترديد نمى‌كرد.دليل ديگر آنان قاعده‌اى است كه در كتاب المجامع آمده است، بدين شرح:
“اليمين ابداً تكون على النفى” سوگند همواره بر نفى ياد مى‌شود. مستند اين حكم، قاعده البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر، ذكر شده است و چنين توضيح داده كه به موجب اين قاعده، يمين همواره مربوط به منكر است كه بر نفى يعنى برائت خويش ياد مى‌كند. و جوازى نسبت به اداى سوگند توسّط مدّعى بر اثبات حق خويش وجود ندارد.
ماده 1820 المجله با نظريه فرقه حنفى منطبق است: “اذا نكل المدّعى عليه عن اليمين حكم الحاكم بنكوله و اذا اراد بعد ذلك ان يحلف لا يلتفت الى قوله” يعنى هرگاه مدّعى عليه از سوگند نكول نمايد، حاكم به موجب نكول وى، عليه او حكم صادر كرده و چنانچه بعدا به اداى سوگند راضى گردد ديگر به او توجهى نمى‌شود.
قول دوم، آن است كه به محض نكول مدّعى عليه از اداى سوگند، حكم عليه‌وى صادر نمى‌شود بلكه حاكم دادگاه، سوگند را به مدّعى رد مى‌كند و چنانچه او حاضر شد سوگند ياد كند، حكم به نفع مدّعى و عليه مدّعى عليه صادر خواهد نمود. اين قول در فقه طرفداران بيشترى دارد. مشهور فقهاى اماميه و مكاتب ثلاثه، مالكى، شافعى و حنبلى اين قول را ترجيح داده‌اند.استدلال آنان به نحو خلاصه به شرح زير است:
الف) نكول اعم است از قبول حق براى طرف مقابل، چرا كه ممكن است منكر نه به جهت قبول حق بلكه به خاطر عظمت خداوند از اتيان سوگند سرباز زند و از امرى عام (يعنى اين كه نه سوگند بخورد و نه به مدّعى رد كند “نكول”) نمى‌توان براى اثبات امرى خاص (يعنى قبول حق براى طرف مقابل) استنتاج نمود.
ب) عمل رسول اللّه (ص) مبنى بر اين كه پس از نكول مدّعى عليه سوگند را به مدّعى رد نموده است.
ج) وجود احاديث از پيشوايان شيعه مبنى بر رد سوگند توسّط حاكم به مدّعى. ‌
د) صدور حكم به صرف نكول منكر، عليه وى، خلاف احتياط است. مقتضاى احتياط آن است كه با سوگند مدّعى موضوع مستحكم‌تر گردد.
ه‍) قاعده بيّنه كه مورد استدلال قول اول قرار گرفته نسبت به فرض نكول مدّعى عليه ساكت است و آن را مطرح نكرده و بنابراين دلالت نمى‌كند كه همواره سوگند متوجه مدّعى عليه است.
قول سوم، امام محمد غزالى، نظريه‌اى دال بر تفصيل ابراز داشته است. او مى‌گويد، دعاوى متفاوت است. چنانچه خواهان دعوى سلطان باشد (به اصطلاح امروز در دعاوى دولتى) با نكول مدّعى عليه، سوگند به مدّعى رد‌نمى‌شود. و در غير اين صورت، سوگند به مدّعى رد مى‌شود.
قول چهارم، ابن ابى ليلى و قضات ظاهريه نه با صرف نكول حكم صادر مى‌كنند و نه سوگند را به مدّعى بر مى‌گردانند، بلكه منكر را مجبور به سوگند مى‌سازند. و به عبارت ديگر مدعى عليه بايد به حق مدعى اقرار كند و يا عليه او سوگند ياد نمايد. درست نظير فتواى اماميه در فرضى كه مدّعى سمت ولايت و يا وصايت دارد و يا در فرض سكوت مدّعى عليه كه بحث آن خواهد آمد.
به نظر مى‌رسد قول دوم با انضباط و احتياط قضايى نزديك‌تر است. هر چند كه دلايل ارائه شده توسّط قائلين قول مزبور همه قابل خدشه و مناقشه مى‌باشد، و ما به جهت رعايت اختصار از نقد و بررسى آنها صرف نظر مى‌كنيم.
هرگاه مدّعى عليه به كلى در جلسه محاكمات ساكت گردد و هيچ گونه اظهارى نكند، چنانچه براى دادگاه سوء نيّتى مبنى بر عناد وى محرز شود، قاضى مى‌تواند حكم بازداشت وى را صادر نموده تا به سخن در آيد. و نيز دادگاه مى‌تواند رسما به وى چنين اعلام كند: اگر پاسخ ندهى “ناكل” محسوب خواهى شد. و پس از اين اعلام، با وى همانند فرض قبل معامله مى‌شود. در قانون مدنى ايران اين فرض داخل در فرض قبل قرار گرفته و حكم فرض سابق يعنى نكول مدّعى عليه بر آن جارى شده است.57بنابراين نکول از قسم حقي را ثابت نمي کند و سکوت از قسم هم نکول محسوب نمي شود.
بند سوم: نکول از شهادت
در بعضي از موارد شهود از شهادت خود نکول مي کنند؛ مثلاًو رابعة بما ورد من قصة المغيرة و ان عمر جلد الشهود الثلاثة بعد نكول الرابع و لم ينكر عليه (الثلاثة هو نافع و ابو بكر و شبل بن معبد و الرابع هو زياد) حكاه شيخ الطائفة في الخلاف في المسألة 32 من كتاب الحدود.يا در جاي ديگر انه لو كان كذلك لزم كراهة الشهادة إلّا و كون الشاهد رابعا، لاحتمال نكول الشهود او موت بعضهم مع انه لم ينقل القول بذلك عن احد.58
بند چهارم: نکول در عقود فضولي
نکول در عقود فضولي نيازي به مثال زدن در اين باب نيست.
بند پنجم: نکول از لعان
زن اگر اقرار به زنا يا نكول از لعان نمود، در صورت قذف به زنا، رجم مى‌شود؛ و اگر لعان براى خصوص نفى ولد بوده، موجب حد بر زن، منحصر به اعتراف او به زنا است.59
گفتار دوم: نکول در قانون مدني
در قانون مدنى ايران ماده 1328 قبلاً چنين آمده بود: “كسى كه قسم متوجه او شده است در صورتى كه نتواند بطلان دعوى طرف را اثبات

تکه های دیگری از این پایان نامه را می توانید

در شماره بندی فوق بخوانید

متن کامل پایان نامه ها در سایت homatez.com موجود است

You may also like...

Add a Comment