منابع پایان نامه ارشد با موضوع اصل برائت، حضانت

سقوط آن حکم مي نماييم.
مقام دوم -هرگاهشکشودکهآيا فلان حق قابل انتقال به ورثه است يا خير ؟ في المثل در حق حضانت يا حق ولايت در اين صورت چنانچه دليلي بر قابليت حق براي نقل دلالت کند في المثل در حق التحجير و مانند آن چون در مورد نقل انتقال هم وجود دارد از اين دليل به قابليت انتقال آن حق هم پي مي بريم و به قبول انتقال آن به ورثه حکم مي کنيم؛ زيرا خصوصيتي براي اسباب وجود ندارد. اما اگر دليل بر قابليت حق براي نقل وجود نداشته باشد چون اصل عدم انتقال است به عدم قبول انتقال حق ورثه حکم مي کنيم.
مقام سوم -هرگاهدرقبولنقلحقبهوسيله بيع و صلح و مانند آن شک کنيم اصل عدم قبول نقل است زيراظاهر ادله حق اختصاص آن به ذو الحق است پس اثبات آن براي غير به دليل معتبري نيازمند است.
اگر گفته شود عمومات صحت بيع و تجارت و عقد بر صحت و نفوذ نقل دلالت مي کند مي توان گفت اين ادله بر صحت معاملات عرفيه دلالت مي کند و در اين صورت به چيزهايي اختصاص دارد که قابل نقل باشد و چنانچه در قابليت نقل حق شک داشته باشيم تمسک به اين ادله براي نقل از قبيل تمسک به عام در شبهات مصداقيه است و آن هم صحيح نيست.بنابراين کاملاً روشن مي شود که نکول برات نيز حکم بوده و قابل اسقاط نمي باشد.
گفتار پنجم: جهت مشروع
يکي از مباحث مهم نکول آن است که آيا بايد جهت مشروع داشته باشد يا خير؟ مثلاً اگر ظهر نويسي ثابت کند که برات‌گير به قصد ضرر زدن به مسئولان برات نکول مي کند و چون ضرر زدن به غير حرام است پس نکول وي هم بايد باطل باشد؛ ولي اين حرف درست نيست چون جواز نکول او از جانب قانون‌گذار وارد شده و طبيعتاً نکول برات‌گير ضررهايي را ايجاد مي کند و عرفي است و قابليت پيش بيني را دارد بنابراين قابل جبران از سويبرات‌گير نخواهد بود و مشروع است؛ حتي اگر در قراردادي حق نکول خود را ساقط کرده باشد يا التزام به نکول داده باشد باز هم به دليل حکم بودن نکول او اختيار نکول خواهد داشت و نامشروع نمي باشد. حال اگر توانستيم نکولي را بيابيم که جهت نامشروع داشته باشد مي توانيم به استناد قواعد عمومي آن نکول را باطل بشماريم و چون نيازي به تصريح نکول در برات نيست بنابراين نيازي نيست جهت نامشروع در ورقه برات درج شود و همين که ذکر شود که ايقاع نکول برات‌گير جهت نامشروعي دارد و آن جهت ذکر شود کافي براي بطلان آن نکول مي باشد؛ زيرا نظام حقوقي نمي تواند از سويي دستور دهد که خلاف نظم عمومي و شرع و اخلاق حسنه نمي توان توافقي کرد يا ايقاعي را به وجود آورد و از سويي اثري بر موجود حقوقي نامشروع بار کند و اين نقض غرض و قبيح است.
بخش دوم
آثار نکول
طرح بحث
نکول برات توسط برات‌گير بر تمام مسئولان سند اثرگذار مي باشد به طوري که بررسي اثر نکول بر هريک از مسئولان سند هم باعث اطاله کلاًم مي شود و هم به دليل آن که شباهت هايي ميان مسئولان سند وجود دارد بعضي از آثار نکول با يکديگر مشابهت خواهد داشت. بدين منظور براي جلوگيري از اطاله کلاًم و ارائه تصوير درست از اثرات نکول که وظايف و حقوقي را براي تک تک مسئولان سند به همراه دارد بهتر است آثار نکول را متمرکز در حقوق وظايف دارنده اين سند تجاري کنيم و از بررسي تک تک مسئولان سند خودداري کنيم.
راجع به نکول نيز درست است که در بخش اول اين تحقيق به اين نتيجه رسيديم که نکول برات به معناي خاص صرفاً شامل نکول مصرحه در سند و امتناع از قبول نکول مي شود ولي به دلايلي بهتر است که نکول به معناي عام مورد بررسي قرار گيرد؛ زيرا اولاً بعضي از موارد که اصلاً نکول محسوب نمي شد (همچون زماني که برات‌گير محجور يا ورشکسته باشد و يا زماني که برات‌گير شرکت منحل شده باشد و يا زماني که نماينده فاقد اختيار نکولي را ايجاد کرده باشد) در صورتي که مسامحتاً نکول مي دانيم بايد از دايره بررسي آثار نکول خارج مي شد ولي از طرفي ذوق حقوقي و انصاف مانع از عدم بررسي آن ها مي شود؛ ثانياً به دليل آن که عنوان پايان نامه نکول برات است انتظار خواننده اين است که عدم پرداخت و اين موارد اخير الذکر که موارد عام نکول محسوب مي شود مورد بررسي قرار گيرد و ثالثاً نگارنده احتماًل مي دهد که بعدها کسي استدلالات در اين تحقيق را رد کند و قائل به اين نظر باشد که نکول به معناي عام منظور نظر قانون‌گذار بوده است؛ بنابراين براساس اين سه دليل بهتر است که در اين بخش نکول بمعني الاعم مورد بررسي قرار گيرد تا در جهت پيشرفت علم حقوق مفيد فايده قرار گيرد.
اما راجع به قبولي مشروط در برات توسط برات‌گير بايد ابتدا مثالي زد و بعد تحليل درستي از آن داد. فرض کنيد قبل از صدور برات توسط برات دهنده، برات دهنده کاغذي کاملاً سفيد را به برات‌گير ارائه دهد. حال به برات‌گير بگويد که من مي خواهم اين کاغذ را برات کنم و آن جا کاملاً مبلغ و شرايط برات را به ويبگويد و در عالم اعتبار عقدي را با وي محقق سازد؛ سپس برات‌گير هم آن کاغذ سفيد را امضا و مهر کند ولي در کنار آن قبول خود شرط معلقي را کند که اگر فردا فلان اتفاق بيفتد من مبلغ برات را مي دهم. حال که روز حادثه رسيد و اتفاق هم افتاد برات دهنده آن را صادر کند آيا قبولي او در حد قبولي تعهدات معتبر است؟ آيا دارنده مي تواند آن را نکول شده محسوب کند؟ در مورد قبولي شايد بتوان استدلال کرد که در واقع برات گير، برات دهنده را وکيل خود در پر کردن برات قرار داده و در عقود نيزبه دليل آنکه عقد ميان برات‌گير و دهنده کاملاً تشريفاتي است و در سند برات هم آمده است به نظر مي رسد قبول اومحقق شده است. از سويي مي توان خدشه وارد کرد که همان طور که گفته شد عناوين در برات عناوين ثانوي قهري هستند و تا چيزي ازسوي صادر کننده در سند نگاشته نشود هيچ اتفاقي در دنياي برات نيفتاده است و در واقع برات‌گير تنها کاغذ بي اعتباري را قبول کرده است و به احتياط نزديک است که در عقود تشريفاتي قبول تشريفاتي بايد بعد از ايجاب تشريفاتي صورت گيرد و چون ايجابي از سوي برات دهنده در دنياي برواتي اتفاق نيفتاده است قبول برات‌گير بي وجه است. از سوي ديگر در مورد قبولي مشروط به نظر مي رسد صادر کننده که چنين براتي را صادر مي کند در واقع خواسته است تا خودش را مسئول سند کند به طوري که دارنده سند حق اعتراض را هم نسبت به مسئولان ديگر سندداشته باشد. ازسوي ديگر منعي از جانب قانون‌گذار بر تقدم قبول بر نکول وجودندارد و بنابراين براساس اصل برائت مي توان حکم به صحت قبولي مشروط در سند کرد؛ نيزحکم بودن نکول دخلي بر تقدم قبول بر صدور ندارد؛ چون حکم بودن آن به اين معناست که برات‌گير يا بايد قبول کند و يا بايد نکول کند و حق اسقاط و انتقال آن راندارد. اصل عمل به ظاهر هم نمي تواند دخلي به مسئله داشته باشد مگر آنکه کسي ادعا کند اگر قبوليبرات‌گير در تاريخ مقدم بر صدور برات شود باعث بطلان آن خواهد بود؛ زيرا بايددر عقود تشريفاتي اين چنين جانب احتياط را گرفت؛ ولي مي توان به اين اشکال پاسخ داد که شک مورد بحث، شک در تکليف است و نه شک در مکلف به؛ زيرا شک داريم که، آيا بر برات‌گير واجب است که بعد از صدور برات قبول و نکول کند يا بر او واجب است تا قبل و بعداز صدور برات، آن را قبول و نکول کند؟” اينجا اصل احتياط به ياري ما آمده و هر دو وجوب بر ذمه براتگير وارد مي شود و شک در تکليف را هم مي توان چنين درست کرد که “آيا بر براتگير واجب است تا فقط بعد از صدور برات آن را قبول و نکول کند يا وي مجاز است قبل و بعد از آن قبول کند و تمليفي بر او نيست؟ که اصل برائت به ياري ما آمده و شک را شک در تکليف مي بيند. هرچند که از لحاظ شرعي اولين توجيه مناسب تر است چون قبول و نکول حکم محسوب مي شوند وجود تکليف قبلاز صدور برات هم صادق است ولي مي توان از لحاظ قانوني توجيه دوم (برمبناي اصل برائت) را هم پذيرفت.
بنابراين شايد بتوان گفت کهنيازي نيست که قبول و نکول حتماً بعد از صدور برات محقق گردد بلکه چه قبل و چه بعد از صدور نيز مي تواند محقق گردد. ازسوي ديگر مي توان گفت که شرط است موضوع عقد معين باشد و چون عناوين در برات عناوين ثانوي قهري محسوب مي شوند و چون تشريفاتي هستند تادر برات نوشته نشوند محقق نشده اند در واقع در صورتي که قبوليبرات‌گير مقدم بر ايجاب است و تاريخ آن قبل از تاريخ صدور است قبولي او قبولي محسوب نمي شود؛ چون او چه چيزي را قبول کرده است؟ او هيچ چيزي را قبول نکرده است چون چيزي نيست تا او قبول کند و موضوعاً خارج است و بايد دوباره براي قبولييا نکولي ارائه گردد؛ ظاهر مواد نيز که در همه آن ها ارائه برات وارد شده است دلالت بروجه چيزي به عنوان برات مي کند و نمي توان کاغذ سفيد را به منزله برات محسوب کرد. هر دوطرف هم استدلالات قويي دارند و نمي توان جانب حق را انتخاب کرد و به نظر مي رسد نظر دوم وجيه تر باشد. زيرا شک در اين وجود دارد که ايا برات‌گير اختيار قبول و نکول قبل از صدور را دارد يا نه؟ به دلالت اين که قبول و نکول حکم هستند مي توان اصل عدم اختيار رادليل بر بطلان قبول و نکول قبل ازصدور برات دانست.
فصل اول
حقوق دارنده‌ي برات
برات و سفته ذاتاً سند اعتباري‌اند، يعني تجار براي كسب اعتبار از آنها استفاده مي‌كنند، در حالي كه چك اساساً وسيله‌ي پرداخت است و نه كسب اعتبار. بدين جهت در برات و از تاريخ صدور تا سررسيد، فاصله‌ي نسبتاً كوتاه و در عين حال قابل ملاحظه‌اي وجود دارد كه طي اين مدت دارنده‌ي سند مكلف به انجام تكاليف خاصي مي‌باشد و همين طور متعهد برات و در برابر دارنده‌ ي آندارايتكاليف ويژه‌اي مي‌باشد كه در صورت عدم انجام اين وظايف، دارنده‌ صاحب حقوق جديد مي‌گردد و همچنين اين روند در سررسيد ادامه خواهد يافت و در سررسيد، در صورت عدم تأديه‌ي وجه، راهكارهاي ديگري توسط مقنن، پيش روي دارنده قرار داده شده است. اين حقوق دارنده را در بحث هاي آتي تشريح مي‌كنيم.
مبحث اول: حقوق دارنده‌ي برات تا سررسيد
در تنها دو طرف به نام صادر كننده (متعهد) و دارنده (متعهد له) وجود دارند، در حالي كه در برات علاوه بر اين دو، شخص سومي، الزاماً به نام برات‌گير (محال عليه) وجود خواهد داشت، زيرا فرض اين است كه متعهد اصلي برات شخصي جز صادر كننده، به نام محال عليه، مي‌باشد. با اين حال دارنده جز در برات به رؤيت، ملزم به ارائه‌ي سند به محال عليه، جهت آگاهي او يا اخذ قبولي نمي‌باشد. ممكن است در صورت مراجعه‌ي دارنده‌ي برات به برات گير، يا عدم قبول مواجه گردد و يا اينكه برات گير، از قبولي اسناد ديگري كه به عهده‌ي او صادر شده است بنا به هر دليلي امتناع ورزد. اين فرض به جهت عدم لزوم قبولي، در منتفي است، ولي زماني كه متعهد يا متعهدين سند ورشكسته مي‌شوند، دارنده‌ي برات و از حقوق خاصي نسبي به ورشكسته و هم نسبت به ساير مسئولين سند برخوردار خواهد شد.
گفتار اول: حقوق دارنده‌ي برات در صورت نكول
در قانون تجارت، تعريفي از قبول و نكول به عمل نيامده است، ولي حقوق‌دانان هر يك به زعم خود، تعريفي ارائه داده‌اند. از جمله اينكه: “قبولي عبارت است از تعهدي كه به موجب آن برات‌گير وجه برات را در سررسيد پرداخت مي‌نمايد.”69 و اين تعهد نيز با مهر و امضاء و يا هر عبارتي كه دال بر نكول نباشد حاصل مي‌گردد. مقنن در ماده‌ي 274 ق.ت مقرر مي‌دارد: “نسبت به برواتي كه وجه آن بايد در ايران به رؤيت يا به وعده از رؤيت تأديه شود… مكلف است پرداخت يا قبولي آن را در ظرف يكسال از تاريخ برات مطالبه نمايد و الا حق رجوع به ظهرنويس ها و برات‌دهنده‌اي كه وجه برات را به محال عليه رسانيده نخواهد داشت.‍”
از مفاد اين ماده چنين استنباط مي‌شود كه:
اولاً: مقنن تنها برات به رؤيت و يا به وعده از رؤيت را براي اخذ قبولي

تکه های دیگری از این پایان نامه را می توانید

در شماره بندی فوق بخوانید

متن کامل پایان نامه ها در سایت homatez.com موجود است

You may also like...

Add a Comment